Notat  om  de  indkomne  høring ssvar  vedr.  forslaget  til  ny  tilbudslov (bygge- og anlægssekt  oren) I bilag 1 er oplistet de organisationer, der er blevet hørt. Bemærkninger til de enkelte   elementer i lovforslaget I det følgende omhandles de væsentligste tilkendegivelser indeholdt i h   ø- ringssvarene. 1.     Regelforenkling Der  udtrykkes  generelt  tilfredshed  med  sammenskrivningen  af  regler  i gældende lov og gældende bekendtgørelse i ét regelsæt. Ingen af høring s- svarene går imod en sådan sammenskrivning. Dog peger enkelte høring   s- parter  på,  at  man  ved  at  lovfæste  en  række  bestemmelser,  der  hidtil  har været reguleret i bekendtgørelse   sform, afskærer sig fra muligheden for en løbende justering af reglerne. Kommentar: Hvis mulighederne for en løbende justering i bekendtgørelsesform opre  t- holdes,  vil  det  modvirke  ønsket  om  en  enklere  og  mere  gennemsigtig præsentation af regul  eringen i ét regelsæt. De væsentligste ændringer, jf. i det  næste  punkt,  er  udtryk  for  en  balance,  som  byg  geriets  parter  har  til- sluttet sig. Det kan fjerne forudsætningerne for en sådan bred accept, hvis der løbende foretages justering af deleleme nter.     2. Lovens titel og anvendelsesområde Lovforslaget  ændrer  ikke  titel  eller  anvendelsesområde.  Der  er  bla   ndt byggeriets  parter  bred  enighed  om  den  nye  struktur  for  beskrivelsen  af lovens anvendelsesområ de. Bygherreforeningen har foreslået, at lovens titel burde reflektere det fo r- hold, at anvendelsesområdet er  offentlige og offentligt støttede   byggeop- gaver.  Bygherreforeningen  har  alternativt  anført,  at  det  kunne  indføjes  i indledningen til § 1 om anvendelsesområdet, at loven gælder for offentl   i- ge og offentligt støttede bygge - og anlægskontra  kter. Håndværksrådet ønsker  dog,  at  også  underentreprenører,  der  i   ndhenter tilbud  hos  egne  underentreprenører  til  brug  for  udførelse  af  opgaver  for hovedentreprenøren  ved  et  offentligt  eller  offentligt  støttet  byggeri  ,  skal 13. december 2004 pd-ks

2/1414 være omfattet af loven. Håndværksrådet anfører, at dette vil være i ove r- ensstemmelse med retstilstanden efter den gældende tilbudslov. Håndværksrådet, Dansk Byggeri og Tekniq ønsker præciseret, at den pr   i- vate entreprenørs pligt til at følge loven ikke afhænger af, om tilbudet fra en underentreprenør indhentes før eller efter afgivelsen af entreprenør   ens tilbud til den offentlige eller offentligt støttede bygherre. Klagenævnet for udbud  , DB og Tekniq ønsker en præcisering af, hvornår en forsyningsvirksomhed under en offentlig myndighed er omfattet af til- budsloven. Bygherreforeningen  ønsker  som  led  i   regelforenkling  få  ophævet  den gældende  regel  om,  at  tilbudslovens  regler  om  vedståelsesfrister  og  om adgangen til at være ti  l stede ved åbningen af licitationsbudene også skal gælde for udbud omfattet af u  dbudsdirektiverne. Socialministeriet  har  rejst  spørgsmålet  om  en  eventuel  videreførelse  af bemyndigelsen for socialministeren (iflg. gældende lov ”by   -  og boligmi- nisteren”)  til  at  fastsætte  særlige  regler  om  bl.a.  underhåndsbud  for  den støttede sektor . Kommentar: Lovens  titel  er  blevet  indarbejdet  i  branchen.  Det  skønnes  derfor  uhe n- sigtsmæssigt at ændre titlen, givet at anvendelsesområdet er uændret.  S å- fremt lovens titel – eller den indledende bestemmelse i § 1 om anvende   l- sesområdet  udtrykkeligt  begrænses  til  offentlige  og  offentligt  støttede bygge-  og  anlægsopgaver,  vil  man  herved  have  ignoreret,  at  reglen  om private bygherrers frivillige tilvalg af loven, jf. § 1, stk. 5, opretholdes i nærværende lovforslag. Den gældende lov omfatter ikke en underentreprenørs tilbudsindhentning hos  sine  underentreprenører.  Håndværksrådets  begrundelse  for  at  lade disse  tilbud  være  omfattet  af  tilbudsloven  bygger  således  efter  Konku   r- rencestyrelsens opfattelse på en forkert fortolkning af de gældende regler, De  gældende  regler  for  tilbud  indhentet  af  ”hovedentreprenører” hos  en underentreprenør fortolkes allerede i dag således, at sådanne tilbud er o   m- fattet  af  loven,  uanset  om  de  indhentes  før  eller  efter ,  hovedentreprenø- rens eget tilbud er afgivet. Dette blev præciseret i et svar til Erhvervsu  d- valget under behandlingen af lovforslaget i 2001. Det kan dog være he  n- sigtsmæssigt at præcisere i bemærkningerne til lovforslaget, at der ikke er på tænkt en ændring af dette forhold. Det  kan  være  hensigtsmæssigt  at  præcisere  i lovforslaget,  at  forsynings- virksomheder er omfattet af loven, såfremt forsyningsvirksomheden er en offentlig myndighed eller et offentligretligt organ, og kontrakten ikke  er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

3/1414 Bygherreforeningens  forslag  om  ikke  at  udstrække  tilbudslovens  regler om vedståelsesfriste r og om adgang til at være til stede ved åbningen af licitationsbudene til opgaver, der er omfattet af udbudsdirektiverne (over tærskelværdien  på  ca.  45  mio.  kr.) ,  er  udtryk  for  en  deregulering.  Imod forslaget  taler  dog  dels,  at  lovforslaget  ligesom  den  gæ  ldende  lov  i  vid udstrækning netop tilstræber at skabe ens regler for bygge - og anlægso  p- gaver  over  og  under  tærskelværdien.  Hertil  kommer,  at  adgangen  til  at være til stede ved åbningen af tilbudsgiversiden betragtes som en væsen t- lig brik i gennemsigtighed omkring ordretildelingen. Ad Socialministeriets spørgsmål bemærkes, at lovforslagets bemyndige l- sesbestemmelser kun tænkes brugt i et i forhold til den gældende tilbud s- bekendtgørelse  stærkt  begrænset  omfang.    Almensektoren  og  byfornye l- sen vil altid være   omfattet af tilbudslovens regler om underhåndsbud, når byggeriet  er  støttet.  Eventuelle  særregler  om  fx  kommunalbestyrelse   s- godkendelse af brug af underhåndsbud hører mest hensigtsmæssigt sa m- men med den regulering, der danner basis for støttetilsagnene. 3. Konkurrencekravet Under drøftelserne med byggeriets parter om en revision af tilbudslovens regelsæt  har  Konkurrencestyrelsen  tilkendegivet  at  ville  lave  en  vejle  d- ning med eksempler på, hvorledes konkurrencekravet skal håndteres, med udgangspunkt  i,  at  opgaver  under  300.000  kr.  ikke  nødvendigvis  skal konkurrenceudsættes,  og  at  konkurrencekravet  ikke  nødvendigvis  skal være opfyldt i forbindelse med den enkelte kontrakt, når der er tale om en professionel bygherre, der løbende holder sig orienteret om, hvad m arke- det kan tilbyde. Dette er beskrevet i bemærkningerne til   høringsudkastets § 2, stk. 2. Justitsministeriet har anført, at en sådan præcisering af konkurrencekravet i givet fald skal fremgå udtrykkeligt af lo vteksten. DB og Tekniq ønsker entreprenører  , der selv indhenter tilbud undtaget fra det  udtrykkelige  forbud  i  høringsudkastets  §  5,  stk.  4,  mod  altid  at  in d- hente  sine  tilbud  fra  den  samme  kreds  af  tilbudsgivere  ved  direkte  ind- budt licitation.. Kommentar: Det kan være hensigtsmæssigt, at indbygge en bagatelgrænse udtrykkeligt i  lovens bestemmelser om underhåndsbud. I forbindelse med ændringen  af tilbudsbekendtgørelsen i 2002 blev ”h o- vedentreprenørernes” forhold i vid udstrækning dereguleret. Dette gælder fx den måde, hvorpå entreprenører skal le   ve op til det generelle konkur- rencekrav, fx i valget mellem licitation og underhåndsbud. Entreprenører er heller ikke undergivet det udtrykkelige forbud mod altid at indhente si-

4/1414 ne tilbud fra den samme kreds af tilbudsgivere ved direkte indbudt licita- tion. Det har ikke været tanken at ændre ved dette forhold. 4.    Ligebehandlingsprincippet mv. Både  tilbudsloven  og  tilbuds bekendtgørelse   indeholder  en  regel  om  rå d- giverhabilitet, dvs. en regel om, at en hidtidig  rådgiver kan have  fået  en konkurrencefordel  frem  for  andre  tilbudsgivere,  og  derfor  skal  afskæres fra  at  afgive  tilbud.  Tilbudsbekendtgørelsen   giver  nogle  eksempler  på funktioner  (forretningsfører  eller  byggeadministrator),  der  kan  være  di   s- kvalificerende. Disse eksempler er ikke medtaget i høringsudkastet. Heller ikke en regel i den gældende bekendtgørelse om, at to koncernfo   r- bundne virksomheder ikke kan afgive tilbud, er medtaget. Bekendtgørelsen  har  endvidere  en  regel  om,  at  offentligretlige  organer, herunder den almene boligsektor, ikke kan afgive bud på eget arbejde, og om at kontrolbud fra en statslig eller kommunal myndighed skal afgives senest samtidig med de eksterne bud. Lovforslaget indeholder ikke en så- dan bestemmelse. Advokatsamfundet støtter, at de tre bestemmelser ikke medtages i lovfor s- laget. Håndværksrådet, DB og Tekniq er betænkelige ved bortfaldet af ekse  m- plificeringen  af  situationer,  hvor  en  hidtidig  rådgiver  kan  være  inhabil. De ønsker forbudet mod tilbud fra flere koncernforbundne selskaber o p- retholdt, og ønsker fortsat en regul ering af kontrolbud. KL er usikker på, om bortfaldet af eksemplerne på rådgiverhabilitet, som en nævnt i bekendtgørelsen, gør det vanskeligere at bruge regelsættet. Også  HTS ønsker en fortsat regulering af kontrolbud. Kommentar: Byggeriets parter har tidligere udtrykt ønske om at få afklaret den tilsyn  e- ladende uoverensstemmelse mellem reguleringen af rådgiverhabilitet i loven og i bekendtgørelsen. Bekendtgørelsens  eksempler på rådgiverro ller, der potentielt kan virke diskvalificerende kan fejlagtigt forstå s, som om en bygherre aldrig kan antage tilbud, som en virksomhed, der har varetaget funktioner som for- retningsfører eller  som byggeadministrator for bygherren, har medvirket til. Dette er imidlertid ikke tilfældet: der kan nemlig kun blive tale om at diskvalificere et tilbud, hvis den tidligere rådgiver har opnået en konku  r- rencefordel frem for de øvrige tilbudsgivere.  Dette er da også udtrykk e- ligt anført i slutningen af bestemmelsen i bekendtgørelsen.

5/1414 Lovforslaget har derfor ikke medtaget de specifikke situationer, der er omtalt i bekendtgørelsens bestemmelse. Der er imidlertid ikke tilsigtet en realitetsændring. De eksempler på rådgiverhabilitet, som tilbudsgivero r- ganisationerne ønsker, findes i bemærkningerne, og vil blive uddybet i en vejledning. At to eller flere koncernforbundne selskaber afgiver tilbud på samme o p- gave  er  ikke  nødvendigvis  udtryk  for  en  forvridning  af  konkurrencen. Hvis de deltagende tilbudsgivere opnår en konkurrencefordel, vil forho l- det  kunne  være  omfattet  af  kravet  om,  at  udnytte  m  ulighederne  for  at skabe  tilstrækkelig  konkurrence  og  af  ligebehandlingsprincippet.  Dette vil blive uddybet i en vejledning. Reguleringen i bekendtgørelsens § 4, stk. 2, dækker alene den situation, hvor der afgives et egentligt kontrolbud, men ikke hvor udbyderens inter- ne afdelinger har lavet en ”kalkulation” for omkostningerne ved fortsat at holde en opgave in house. Bestemmelsen vil altså ikke som sådan forhi  n- dre en udbyder i at annullere en licitation. Der er derfor tale om en regu- lering af tvivlsom ræ  kkevidde. Dog kan det være hensigtsmæssigt, at det anføres i en vejledning, at hvis en udbyder har til hensigt at afgive et kontrolbud, bør dette anføres i a  n- noncen  eller  opfordringen  til  at  byde,  og  at  det  efter  omstændighederne kan  være  i  strid  med  den    gennemsigtighedsforpligtelse,  som  ligger  bag loven (og direktiverne), hvis udbyderen undlader at udmelde en sådan b e- slutning eller nægter at besvare spørgsmål he rom.        5. Opbygningen af kapitel 3 ”licitationer og rammeaftaler” En  række  høringssvar  a   nfører,  at  opbygningen  af  kapitlet  ikke  er  helt konsistent, ikke mindst som følge af, at bestemmelserne om rammeaftaler er placeret i dette kapitel. Kommentar: Det  er  hensigtsmæssigt  at  tage  bestemmelserne  om  rammeaftaler  ud  af kapitel  3  og  flytte  en  samlet  bestemmelse  til  et  nyt  kapitel  efter  kapitlet om underhåndsbud. Herved markeres tillige, at rammeaftaler efter den f o- reslåede formulering kan indgås både efter licitation og efter underhånd    s- bud. Spørgsmålet om den materielle regulering af rammeaftaler,   herunder pa- rallelle rammeaftaler behandles neden for under pkt. 8.    6.  Tilbudsgiveres  tekniske  og  faglige  egenskaber  mv.  (Høringsu d- kastets § 5, stk. 2, og § 3, stk. 2) Tekniq er imod høringsudkastets § 5, stk. 2, om , at udbyder også ved  of- fentlig licitation skal kunne frasortere  et tilbud, fordi det kommer fra en tilbudsgiver, der ikke kan dokumentere at leve op til de af udbyderen op- stillede krav til tekniske og økonomiske færdigheder. Efter Tekniq’s o    p-

6/1414 fattelse  er  høringsudkastets  §  3,  stk.  2,  ti lstræ  kkelig  beskyttelse  mod manglende  evne  til  at  kunne  gennemføre  et  tilbud  i  overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Vejdirektoratet  ønsker  en  bestemmelse  ind  i  loven  om  adgangen  til  at udelukke  en  tilbudsgiver,  der  er  gået  konkurs,  har  udvist  faglig  uhæd   er- lighed  eller  dokumenteret  inkompetence  eller  lignende,  en  bestemmelse der findes i tilbudsbekendtgørelsen. Advokatrådet   mener, at en sådan bestemmelse ikke skal videref ø I  nogle  høringssvar  er  der  redaktionelle  bemærkninger  om  fo   rskelligt sprogbrug ifm. offentlig licitation og begrænset licitation med prækvalif i- kation, om placeringen af høringsudkastets § 3, stk. 2  (om adgangen til at forkaste  bud  af  særlige  grunde  )  samt  om  afgrænsningen  af  udtrykket mindstekrav i § 5, stk. 2 i forhold til begrebet mindstekrav ifm partnering og ifm. alternative bud. Kommentar: Anvendelse af udvælgelseskriterier også ved offentlig licitation er i ove   r- ensstemmelse med udbudsdirektiverne, men er ikke udtrykkeligt nævnt i det gældende regelsæt.  Forslaget indebærer do g ikke en realitetsændring i forhold til  gældende ret. Forslaget vil derfor tydeliggøre den allerede i dag gældende retstilstand.   Flertallet af høringssvarene accepterer da også den  udtrykkelige  omtale  af  udvælgelseskriterierne  ifm.  offentlig  licitat  i- on. Den regulering, som Vejdirektoratet ønsker gennem et udtrykkeligt sæt af udelukkelsesgrunde,  vil  i  praksis  være  dækket  af  bestemmelse n  i  hø- ringsudkastets  §  3,  stk.  2.  Det  er  derfor  vanskeligt  at  se  behovet  for  en særlig b  estemmelse om udelukkelsesgrunde.   7. Tilbud fra tilbudsgivere uden for lokalområdet (høringsudkastets § 5, stk. 4, og § 12, stk. 2) Efter gældende regler i bekendtgørelsen skal offentlige og offentligt stø t- tede   udbydere   ved   direkte   indbudt   licitation   (uden   prækvalifikation) mindst invitere én tilbudsgiver, der ikke hører til i lokalområdet. Private entreprenører, der i øvrigt er omfattet af loven, er undtaget fra denne b  e- stemmelse.  I  høringsudkastet  er  denne  undtagelse  ikke  medtaget.   Dansk Byggeri og Tekniq ønsker undtagelsen videreført  . Kommentar: Entreprenørerne er ikke på samme måde som kommunerne eller en afd   e- ling i et alment boligselskab forankret i et bestemt lokalområde. Endvid e- re bærer entrepr  enøren selv de umiddelbare økonomiske konsekvenser af en ineffektiv underleverandør. De r er derfor ikke behov for at sikre mod uvedkommende   ”lokalpatriotiske”   hensyn.   Tilsvarende   argumentation kunne i et vist omfang anvendes i forhold til de landsdækkende statslige

7/1414 bygherrer. I forhold til de offentlige udbydere er der dog større risiko for uvedkommende hensyn, og det vil derfor være hensigt  smæssigt over for denne gruppe at opretholde det gældende krav om, at der ved direkte in  d- budt  licitation  altid  skal  indhentes  tilbud  fra  mindst  to  forskellige  lokal- områder.     8. Reguleringen af rammeaftaler Håndværksrådet, DB og Tekniq er imod, at der som noget nyt gives ad- gang  til  parallelle  rammeaftaler.  Ifølge  høringsudkastet  er  det  en  foru  d- sætning for tildeling af parallelle rammeaftaler, at udbyder har fulgt pr  o- ceduren  i  udbudsdirektivet.  Tekniq  og  Dansk  Byggeri  anfører,  at  man herved  slører  grænsefladerne  mellem  direktivets  procedurer  og  proced   u- rerne  i  tilbudsloven.  Sammen  med  Håndværksrådet finder  Tekniq  og Dansk Byggeri, at en adgang til parallelle rammeaftaler vil ændre bala  n- cen i loven til skade for tilbudsgiverne. Kommentar: Høringsudkastets  bestemmelse  om  adgangen  til  parallelle  rammeaftaler har primært til formål at sikre, at tilbudsloven ikke bliver mindre fleksibel end udbudsdirektivet. Der har ikke i drøftelserne, der ligger til grund for udarbejdelsen af lovudkastet eller i høringsprocessen været tilkendegivet et særligt behov for parallelle rammeaftaler. Socialministerens lovforslag om  forsøg  med  rammeaftaler  i  alment  byggeri  indeholder  elementer  af parallelle rammeaftaler, men der her formentlig tale om kontrakter, der er så  store,  at  de  ikke  vil  være  omfattet  af  tilbudsloven. Hertil  kommer,  at det kan påvirke  lovens balance mellem de to sider at indføre en a dgang til parallelle rammeaftaler efter tilbudsloven.     9. Bestemmelsen om tildelingskriterier (høringsudkastets § 8) Beskæftigelsesministeriet    ønsker   sociale  hensyn  anført  som  eksempel  på et underkriterium. Det Kommunale Kartel ønsker indsat en udtrykkelig bestemmelse om s o- ciale klausuler. Det Kommunale Kartel er imod, at der indføres krav om at vægte unde   r- kriterierne. Håndværksrådet ønsker  fastsat  et  maksimum  for,  hvor  meget  en  væg   t- ning af et givet underkriterium kan svinge. Kommentar: Høringsudkastets forslag vedrørende tildelingskriterier svarer til beste  m- melsen  i  udbudsdirektivet.  I  udbudsdirektivet  er  nu  udtrykkeligt  anført miljømæssige hensyn som eksempel på underkriterium. Et sådan ekse m- pel findes allerede i den gældende tilbudslov og vil blive videreført med lovforslaget.   Udbudsdirektivet   omtaler   imidlertid   ikke   sociale   hensyn som et udtrykkeligt eksempel. Dette skyldes, at tildelingskriterierne altid

8/1414 skal være forbundet med kontraktgenstanden, og når det drejer sig om s   o- ciale  hensyn  er  denne  forbindelse  ikke  lige  så  ofte  tilstede,  som  når  det drejer sig om de øvrige i  udbudsdirektivet nævnte eksempler. Dette  er  imidlertid  ikke  ensbetydende  med,  at  der  aldrig  kan  inddrages sociale  hensyn  som  underkriterier.  EF-Domstolen  har  således  anerkendt hensynet  til  ansættelse  af  lokale  langtidsledige  som  et  konkurrencepar  a- meter  i  en  situation,  hvor  tilbudsgiverne  stod  lige  på  de  øvrige  kriterier. Dette vil også være muligt efter næ rværende lovudkast. Hertil kommer, at der kan fastsættes særlige vilkår for den vindende ti l- budsgivers  gennemførelse  af  kontrakten,  herunder  varetagels en  af  visse sociale hensyn. Udbudsdirektivet har nu en udtrykkelig bestemmelse her- om. Adgangen til at fastsætte sådanne kontraktvilkår vil også gælde uden en sådan udtrykkelig bestemmelse. Der er derfor ikke søgt indarbejdet en sådan  udtrykkelig  bestemmels e  i  lovforslaget.  Det  kan  dog  være  he  n- sigtsmæssigt  at  uddybe  retstilstanden  vedrørende  sociale  hensyn  i  b   e- mærkningerne. Konkurrencestyrelsen har i 2003 udgivet en pjece om a  d- gangen til at varetage sociale hensyn ved offentlige kontrakter. Alle  offentlige  bygherrer  (og  ”hovedentreprenørerne”)  har  accepteret  et krav om vægtning af underkriterierne.   Ved vurderingen af, om kravet in- debærer  en    forøgelse  af  den  administrative  byrde  ved   at  gennemføre  et udbud  må   der  tages  hensyn  til,  at  Klagenævnet  har    tilkendegivet, at  det allerede  i  dag  gældende  prioriteringskrav  i  realiteten  er  undtagelsesfrit. Så  vidt  man  kan  se   af  sager,  der  har  været  i  Klagenævnet  for  Udbud, væ  gter mange udbydere allerede i dag underkriterierne på tid spunktet for sammenligningen  af  tilbudene.  Den  foreslåede  regel  indeb æ  rer  derfor primært, at selve vægtningen skal ske før modtagelsen af tilbudene, hvi l- ket i mange situationer kan skærpe udbyderens opmærksomhed omkring, hvilken  opgave  der  egentlig  efterspørges,  og  således  sikre  den  bedste konkurrence og de bedste bud. Det  vil  modvirke  den  tilstræbte  overensstemmelse  mellem  tilbudsloven og direktivet, hvis der indføres en mindre fleksibel vægtning af underkr   i- terierne i tilbudsloven end i direktiverne, sådan som Hån  dværksrådet har ønsket  det.   Konkurrencestyrelsen  vil  i  en  vejledning  give  eksempler  på, hvad der forstås ved et ”passende” udsving.     10. Alternative bud (høringsudkastets § 9) Iflg. høringsudkastet  kan udbyder tage hensyn til alternative bud, der op- fylder  mindstekravene.  Vejdirektoratet  anfører,  at  i  visse  situationer  vil udbyder efter Klagenævnets praksis h  ave pligt til at antage et sådant bud. Håndværksrådet ønsker  indsat  en  definition  af  alternative  bud  specielt  i relation til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagti  ge bud”. I r e- lation  til  priskonkurrencer  spørger  Håndværksrådet  på  grundlag  en  ko n- kret kendelse fra Klagenævnet, om den i mange år gældende praksis om,

9/1414 at der kan antages et alternativt bud på a lternative organisationsformer (fx hvor der gives et samlet bud på flere udbudte f agentrepriser), er ændret. Endelig ønsker   Bygherreforeningen i Danmark,  Håndværksrådet, D ansk Byggeri  og  Tekniq,  at  der  udarbejdes  en  vejledning  om  behandlingen  af alternative bud og tilbudsforbehold. Kommentar: Det er hensigtsmæssigt   at opretholde den gældende formulering, hvore  f- ter der kan tages hensyn til alternative bud. Det kan således ikke udledes af Klagenævnets praksis, at der i alle de licitationer, der er omfattet af b  e- stemmelsen, skal tages hensyn til et alternativt bud. Den nye bestemmelse i direktivet, der bygger på udbyderens udtrykkelige tilvalg af muligheden for alternative bud er ikke overført til høringsudk  a- stet.  Direktivbestemmelsen  forudsætter,  at  udbyder  på  forhånd  har  ove r- vejet  sandsynligheden  for  et  alternativ  til  udbudsmaterialets  løsningsfo r- slag. Den gældende regel i tilbudsl  oven er mere fleksibel, fordi den åbner op for muligheden for at antage et uventet løsningsforslag (såfremt det i øvrigt  overholder  identificerbare  mindstekrav  i  udbudsmaterialet).  Der har ikke under drøftelserne med byggeriets parter været u   dtrykt ønske om at ændre dette forhold. Bestemmelsen i   tilbudsloven har i øvrigt et bred e- re  anvendelsesområde  end  direktivet,  idet  bestemmelsen  i  tilbudsloven også tillader alternative bud ifm. priskonkur rencer, jf. ovf. om alternative organisationsformer. Det anses ikke for hensigtsmæssigt at indsætte en særlig definition af a l- ternative bud i loven. I Danmark forstås der ofte ved alternative bud s å- danne  bud,  som  indeholder  alternative  løsningsforslag,  me ns  tilbudsfor- behold er udtryk for afvigelser, som kan være udtryk for tilbudsgiv  erens betingelser  for  at  vedstå  sit  tilbud  (uanset  at  tilbudet  i  øvrigt  kan  være  i overensstemmelse med udbudsbetingelsernes løsningsforslag). Udbudsd i- rektiverne  anvender  imidlertid  ikke  en  sådan  sondring.  Dette  indebærer, at  efter  direktiverne  behandles  forbehold  og  alternative  bud  ens,  når  en udbyder  skal  vurdere,  om  tilbudet  rummer  så  store  afvigelser  fra  u d- budsmaterialet, herunder dettes eventuelle ”mindstekrav”, at tilbudet   skal bedømmes som uforskriftsmæssigt. Selv om der ved priskonkurrencer kan modtages bud på alternative org a- nisationsformer, skal alternativet også ved priskonkurrencer være i ove   r- ensstemmelse med identificerbare mindstekrav. Konkurrencestyrelsen vil udarbejde en vejledning om forbehold og alternative bud.   11.  Forhandlingsprocedure v. kvalitetskonkurrencer  (høringsudk a- stets § 11)

10/1414 Håndværksrådet ønsker  opretholdt  en  udtrykkelig  bestemmelse  om,  at forhandlingerne skal føres inden for tilbudets egne ramm er, jf. tilbudsbe- kendtgørelsens § 11, stk. 5. Endvidere  ønsker   Håndværksrådet ,  at  det  præciseres  i  bemærkningerne, at hvis man forhandler med færre end de tre tilladte forhandlingspartnere, skal det være den eller de bedste, der inviteres til forhandlinge  rne, og at udbyder kan være afsk  å ret fra at tage hensyn til et tilbud, som fremsendes uopfordret. Kommentar: Der  er  i  lovforslagets  bemærkninger  redegjort  for  begrundelsen  for  ikke at medtage en udtrykkelig bestemmelse om at føre forhandlingerne inden for tilbudets egne rammer. De hensyn, som bestemmelsen skal varetage, er allerede dækket af andre bestemmelser vedrørende forhandlingsproc   e- duren. Det vil derfor gå imod ønsket om regelforenkling at foreslå en b   e- stemmelse uden et klart selvstændigt anvende  lsesområde. Derimod kan det være hensigtsmæssigt at foretage de af Håndværksrådet ønskede præciseringer i lovbemærkningerne.     12. Underhåndsbud (høringsudkastets § 12) Håndværksrådet peger på, at kravet om, at et eventuelt 4. underhåndsbud skal  hentes  fra  en  tilbudsgiver,  der  ikke  er  lokal,  vil  komme  til  at  virke vilkårligt i forhold til en privat ”hovedentreprenør”, som selv kommer fra en anden lokalitet, og som derfor måske netop er interesseret i at indhente det 4. bud fra en virksomhed inden for hovedentreprenørens område. Håndværksrådet finder, at bestemmelsen om den økonomiske tærskel for indhentning  af  underhåndsbud  bør  omformuleres,  fordi  den  foreslåede formulering angiveligt ikke medtager væ  rdien af leverancer og materialet, i modsætning til hva  d der gælder i dag. Håndværksrådet er imod at udstrække adgangen til underhåndsbud til de situationer, hvor der ikke er indkommet et forskriftsmæssigt bud. Håndværksrådet anfører endvidere, at man går ud fra at kredsen af udb  y- dere, der undtages fra underhåndsbudsreglerne, ikke udvides i forhold til i dag, Bygherreforeningen og Slots- og Ejendomsstyrelsen ønsker den foreslå  e- de økonomiske tærskel for det samlede arbejde på 3 mio. kr., hhv. dela r- bejder på 500.000 kr. indeksregul eret. Bygherreforeningen  og  Slots-  og  Ejendomsstyrelsen  ønsker  bevaret  a d- gangen til at overlade arbejder på en tilstødende byggeplads til den hidt  i- dige leverandør uden først at afho  lde en licitation.

11/1414 BAT-kartellet anfører til forslaget om ikke at have en udtrykkelig regul e- ring  af  underhåndsbud  ifm.  gentagelsesarbejder,  at  BAT -kartellet  af  er- hvervspolitiske  årsager  ikke  ønsker  begrænsninger  i  adgangen  til  gent a- gelsesarbejder.  Den  foreslåede  regulering  må  ikke  hæmme  strategiske partnerskaber mv. I forhold til udnyttelsen af den foreslåede bemyndigelse til at undtage b e- stemte kategorier  af udbydere fra reglerne om underhåndsbud bemærker BL, at man går ud fra, at den gældende undtagelse fra udbudsreglerne for arbejder,  som  almensektoren  igangsætter  for  ikke  støttede  midler  (egen finansiering), opretholdes. Kommentar: En  entreprenør,  der  indhenter  underhåndsbud  fra  underentreprenører  vil være underkastet kravet om at skabe mest mulig konkurrence og ligeb  e- handlingsprincippet.  Det  kan  efter  omstændighederne  være  i  strid  med disse to principper, hvis en privat bygherre følger en fremgangsmåde som nævnt af Håndværksrådet. Der synes ikke at være behov for en udtrykk e- lig  regulering  i  forslagets  bestemmelser  for  underhåndsbud,  også  henset til, at der vil være tale om specielle undtagelsestilfæld e, allerede fordi ho- vedentreprenører iflg. GfK -undersøgelsen sjældent indhenter mere end 3 bud. Det er hensigtsmæssigt  at ændre ”arbejdet” i høringsudkastets § 12, stk. 2,  til  ”by gge-  og  anlægsarbejdet”,  jf.  Håndværksrådets  bemærkninger herom. Det er dette udtryk, der anvendes i den gældende regel. Høringsudkastets § 12, stk. 3, nr. 3, er udvidet i forhold til den hidtidige bestemmelse i direktivet, idet bestemmelsen også omfatter den situation, at  der  ikke  er  modtaget  forskriftsmæssige  bud.  Udbudsdirekt  ivet  har  en tilsvarende regel. Den foreslåede formulering vil derfor bidrage til noge n- lunde  ensartede  regler  over  og  under  tærskelværdien.  Dog  omfatter  h ø- ringsudkastet ikke den situation, at tilbudene viser sig at være uantagel  i- ge.  Direktivet  har  en  sådan   bestemmelse  om  uantagelige  bud,  og  ifølge Kommissionen omfatter begrebet uantagelighed det forhold, at tilbudene overstiger udbyderens budgetter. Behovet for en uformel procedure i den situation er ikke så stort ved udbud, der skal følge tilbudsloven, ford  i til- budsloven har en meget bredere forhandlingsadgang.  Den foreslåede b e- stemmelse  synes  derfor  at  repræsentere  en  passende  balance  i  forholdet mellem byggeriets parter. Efter at den økonomiske tærskel er hævet til 3 mio. ses der ikke at være behov for en indeksregulering af tærsklen. Heller ikke tærskelværdierne i tjenesteydelsesdirektivet er indekserede. Ved udformningen af høringsudkastets § 12, stk. 3, nr. 1 -5, er det forsøgt at skabe et mere overskueligt regelsæt. Dette indebærer, at høringsudk a- stet  ikke  indeholder  bestemmelser  om  gentagelsesarbejder  eller  fortsæ  t-

12/1414 telsesarbejder  på  en  tilstødende  byggeplads.  Dette  er  begrundet  i  de  a  l- mindelige bemærkninger. Almensektorens  egenfinansierede  arbejder  er  i  dag  ikke  omfattet  af  un- derhåndsbudsreglerne.  D et  kan  opfattes  som  en  forrykkelse  af  balancen mellem bygherrer og tilbudsgivere at ændre dette forhold. En undtagelse fra underhåndsbudsreglerne betyder imidlertid ikke, at udbyder ikke skal respektere  kravet  om  at  udnytte  mulighederne  for  at  skabe  tilstrækkelig konkurrence og om ikke at forskelsbehandle – aktuelle eller potentie   lle - tilbudsgivere. Bemyndigelsen  tænkes  ikke  anvendt  til  at  udvide  kredsen  af  undtagne udbydere.   13. Begrundelse (høringsudkastets § 13) PAR spørger, om det er meningen at u dstrække kravet om at begrunde en annullation til også at gælde for underhåndsbud. Kooperationen har foreslået, at der indføres en automatisk begrundelse i alle situationer, og ikke kun som led i proceduren for forhandlinger af li- citationsbud. Dansk  Fjernvarme  har  foreslået,  at  der  ikke  indføres  regler  om  autom  a- tisk begrundelse. Kommentar: Det er i overensstemmelse med lovens princip om saglighed i tilbudsind- hentningen, at en udbyder ikke skal kunne indhente tilbud, herunder un- derhåndsbud,  på  skrømt.  De   t  er  derfor  hensigtsmæssigt  at  udstrække,  at udbyder skal kunne begrunde annullationen af et udbud til også at gælde i forbindelse med underhåndsbud. Ved indførelsen af en regel om automatisk begrundelse ved forhandlinger om  licitationsbud,  hvor  kriteriet  er  ”det  økonomisk  mest  fordelagtige bud”,  er  der  taget  hensyn  til  begge  parters  interesser.  Den  automatiske begrundelse  giver  tilbudsgivere  større  gennemsigtighed.  Af  hensyn  til udbydernes ressourcer begrænses re  glen dog til de situationer, hvor der er størst behov for at bidrage til denne gennemsi gtighed, nemlig hvor der er adgang til at forhandle med flere tilbudsgivere. Forslaget om automatisk begrundelse afbalancerer ønsket om mest mulig gennemsigtighed overfor hensynet til udbyderens ressourcer og er derfor begrænset  til  fo  rhandlingsprocessen.  I  den  sammenhæng  bemærkes,  at forslaget om vægtning af underkriterierne i sig selv kan øge gennemsi   g- tigheden, og at både kravet om en s å dan forhåndsvægtning og kravet om en  automatisk  begrundelse  kan  påvirke  ud bydernes  transaktionsomkost-

13/1414 ninger. Dette taler imod at gøre kravet om automatisk begrundelse gen e- relt 14. Klageadgang Socialministeriet rejser spørgsmålet om at udstrække reglen om klage til Klagenævnet    for Udbud  for overtrædelse  af tilbudslovens regl  er til også at gælde for overtrædelse af udbudsregler fastsat i medfør af almenbolig - og byfornyelseslovgivningen mv. Kommentar Det følger af klagenævnsloven § 3, stk. 3, at Klagenævnet er komp  etent i sager, hvor andre ministerier i deres lovgivning har gjort nævnet komp  e- tent. Et ønske om at gøre Klagenævnet kompetent til at behandle klager over andre udbudsprocedurer end de, der er reguleret i tilbudsloven, kan mest  hensigtsmæssigt  udmøntes  i  sammenhæng  med  det  regelsæt,  der fastsætter  disse  særlige  proce durer,  således  som  det  eksempelvis  er  sket med § 6 i lov om færgefart.

14/1414 Bilag 1 Lovforslaget har forud for fremsættelsen været sendt i høring hos Adv o- katsamfundet,  Akademikernes  Centralorganisation,  Amagerforbrænding I/S,   Andelsboligforeningernes   Fællesre  præsentation,   Arbejderbevæge l- sens  Erhvervsråd,  Amtsrådsforeningen  i  Danmark,  Asfaltindustrien,  B  a- nedanmark,  BAT  Kartellet,  Beskæftigelsesministeriet,  Boligselskabernes Landsforening,  Byggefagenes  Kooperative  Landssammenslutning,  Byg- herreforeningen  i  Danmark,  Danmarks  Naturfredningsforening,  Dansk Byggeri, Dansk Energi, Dansk Handel og Service, Dansk Industri, Dansk Transport  og  Logistik,  Danske  Fjernvarmeværkers  Forening,  Domme  r- foreningen, DONG Dansk Olie og Naturgas A/S, Frederiksberg Kommu- ne, Finansministeriet, Finansrådet,  Forbrugerrådet, Foreningen  af Rådg   i- vende   Ingeniører   (F.R.I.),   Forsikring   &   Pension,   Forsvarsministeriet, Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd FTF, Fødevareminist e- riet, Hovedstadsregionens Naturgasselskab I/S HNG, HTS Interesseorga- nisationen,  Håndværksrådet,  Indenrigs -  og  Sundhedsministeriet,  Justits- ministeriet,  Kirkeministeriet,  Klagenævnet  for  udbud,    Det  kommunale Kartel,   Kommunernes   Landsforening,   Kulturministeriet,   Københavns Kommune, Københavns Lufthavne A/S, Landsorganisati onen i Danmark, Miljøministeriet,   Ministeriet   for   Videnskab,   Teknologi   og   Udvikling, Praktiserende   Arkitekters   Råd   (PAR),   Naturgas   Fyn   I/S,   Naturgas Midt/Nord    I/S,    Oliebranchens    Fællesrepræsentation,    Post    Danmark, Realkreditrådet,  Renosam,  Skatteministerie t,  Slots-  og  Ejendomsstyrel- sen,  Socialministeriet,  Staten  og  Kommunernes  Indkøbs  Service  A/S, Statsministeriet,  Tekniq,  Trafikministeriet,  Udenrigsministeriet  og  Un- dervisningsministeriet.