Justitsministeriet Lovafdelingen Dato: 22. november 2004 Kontor: Statsretskontoret Sagsnr.: 2004-751-0081 R  E  D  E  G  Ø  R  E  L  S  E FOR VISSE FORFATNINGSRETLIGE SPØRGSMÅL I FORBINDELSE MED DANMARKS RATIFIKATION AF TRAKTAT OM EN FORFATNING FOR EUROPA Indholdsfortegnelse: 1. Baggrunden for redegørelsen 5 2. Grundlovens § 19, § 20 og § 88 5 Slotsholmsgade 10 Telefon: 33 92 33 40 E-post: [email protected] 1216 København K Telefax: 33 93 35 10 Internet: http://www.jm.dk

2.2. Grundlovens § 19 6 2.3. Grundlovens § 20 7 2.3.1. Baggrunden for grundlovens § 20 7 2.3.2. Afgrænsning i forhold til grundlovens § 19 8 2.3.2.1. Almindelige bemærkninger 8 2.3.2.2. Særligt om traktater, som ændrer eller træder i stedet for allerede gældende traktater, der er gennemført efter grundlovens § 20 10 2.3.2.3. Særligt om ordninger, der gør det muligt for mellemfolkelige myndigheder at indgå traktater mv. 12 2.3.2.4. Særligt om, på hvilket tidspunkt § 20-proceduren kan iværksættes 13 - 2 -

2.3.2.4.1. Indledning 13 2.3.2.4.2. Hidtidig praksis 14 2.3.3. Afgrænsning i forhold til grundlovens § 88 21 3. Generelt om forfatningstraktaten 24 3.1. Oversigt over forfatningstraktatens indhold 24 3.2. Særligt om nogle af EU-rettens virkemidler og deres forhold til grundlovens         § 20 27 4. Forfatningstraktaten og dens forhold til grundloven 30 4.1. Indledning og afgrænsning af problemstillingen 30 4.2. Indførelse af en ny traktat, der træder i stedet for EF-traktaten,                      EU-traktaten mv. - 3 -

31 4.3. Ændringer af institutionernes organisation, sammensætning og    afstemningsregler mv. 34 4.3.1. Generelt 34 4.3.2. Særligt om sammensætningen af Europa-Kommissionen 36 4.4. Ændringer inden for Unionens enkelte politikområder 40 4.4.1. Indledning 40 4.4.2. Beskyttelse af personoplysninger 40 4.4.3. Unionsborgeres ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område 41 - 4 -

4.4.4. Diplomatisk beskyttelse 44 4.4.5. Administrative foranstaltninger om kapitalbevægelser og betalinger, herunder indefrysning af midler 45 4.4.6. Kompetence for EU-domstolen i sager om fællesskabsretlige tvister om intellektuelle ejendomsrettigheder 47 4.4.7. Rumpolitik 49 4.4.8. Grænseoverskridende trusler mod sundheden mv. 51 4.4.9. Grænsekontrol, asyl, indvandring, civilretligt samarbejde, retligt samarbejde i straffesager og politisamarbejde 52 4.4.9.1. Generelt 52 4.4.9.2. Særligt om artikel 9 i protokol nr. 20 om Danmarks stilling og bilaget til protokollen 57 - 5 -

4.4.10. Den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik 62 4.4.11. Visse andre politikområder 69 4.4.11.1. Solidaritetsbestemmelsen 69 4.4.11.2. Social sikring 71 4.4.11.3. Intellektuelle rettigheder 73 4.4.11.4. Humanitær bistand 74 4.4.11.5. Energipolitik 75 4.4.11.6. Turisme 77 4.4.11.7. Sport 78 - 6 -

4.4.11.8. Civilbeskyttelse 80 4.5. Visse tværgående bestemmelser 81 4.5.1. Indledning 81 4.5.2. Princippet om EU-rettens forrang 81 4.5.3. Unionens tiltrædelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention 83 4.5.4. Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder 86 4.5.4.1. Generelt om Charteret om grundlæggende rettigheder 86 4.5.4.2. Særligt om forholdet mellem Charteret om grundlæggende rettigheder og den danske folkekirke 89 - 7 -

4.5.5. Fleksibilitetsbestemmelsen 90 4.5.6. Bestemmelser om mulighed for at overgå fra krav om enstemmighed til  krav om kvalificeret flertal samt ændre proceduren for vedtagelse af     visse beslutninger 94 4.5.7. Forenklet revisionsprocedure for fremtidige ændringer af dele af forfatningstraktaten 96 4.6. Særligt om Færøerne og Grønland 98 4.7. Sammenfattende om, hvorvidt en procedure efter grundlovens § 20 er     nødvendig 98 4.8. Sammenfattende om, hvorvidt en procedure efter grundlovens § 20 er tilstrækkelig 99 5. Sammenfatning 101 - 8 -

1. Baggrunden for redegørelsen I forbindelse med Det Europæiske Råds møde i Bruxelles den 17. og 18. juni 2004 blev der mellem Den Europæiske Unions medlemsstater opnået enighed om Traktat om en forfatning for Europa (forfatningstraktaten), der skal træde i stedet for Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (EF-traktaten) og Traktaten om Den Europæiske Union (EU-traktaten) samt hertil knyttede akter. Forfatningstraktaten er undertegnet i Rom den 29. oktober 2004. Justitsministeriet  har  i  samarbejde  med  Statsministeriet  og  Udenrigsministeriet  overvejet  nogle  forfatningsretlige spørgsmål, som Danmarks ratifikation af forfatningstraktaten kan give anledning til. Formålet med disse overvejelser har navnlig været at afklare, hvorvidt forfatningstraktaten indebærer overladelse af beføjelser som omtalt i grundlovens § 20 til Unionen, således at den særlige procedure i § 20, stk. 2, skal følges. Endvidere har formålet været at afklare, om Danmarks tilslutning til forfatningstraktaten kan rejse andre spørgsmål i forhold til grundloven, herunder om en eventuel yderligere overladelse af beføjelser kan ske inden for rammerne af bestemmelsen i grundlovens § 20, eller om der kræves en grundlovsændring. Resultatet af Justitsministeriets overvejelser fremlægges i denne redegørelse. 2. Grundlovens § 19, § 20 og § 88 2.1. Indledning I Justitsministeriets redegørelse af juli 1972 for visse statsretlige spørgsmål i forbindelse med en dansk tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber (1972-redegørelsen) er de forfatningsretlige principper om Danmarks tiltrædelse og opfyldelse af  mellemfolkelige  traktater  mv.  indgående  beskrevet.  Redegørelsen  er  offentliggjort  i  Nordisk  Tidsskrift  for International Ret, Vol. 41, 1971, side 65 ff. Der kan endvidere henvises til Max Sørensen, Juristen 1963, side 57 ff., og 1971, side 434 ff. (sidstnævnte artikel er en gengivelse af en udtalelse, som efter den daværende regerings anmodning blev afgivet af Max Sørensen i 1971 til Folketingets Markedsudvalg). En tilsvarende – mere kortfattet – redegørelse er indeholdt i Justitsministeriets notat af 3. marts 1992 om visse statsretlige spørgsmål ved Danmarks tiltrædelse af Traktaten om Den Europæiske Union (1992-redegørelsen), i Justitsministeriets redegørelse af 6. oktober 1997 om visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Amsterdam-Traktaten (1997-redegørelsen) og i Justitsministeriets redegørelse af 26. februar 2001 om visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Nice-Traktaten (2001-redegørelsen). Fra den forfatningsretlige litteratur henvises navnlig til Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret (1954), side 478 ff., Ole  Espersen,  Indgåelse  og  Opfyldelse  af  Traktater  (1970),  Max  Sørensen,  Statsforfatningsret  (2.  udg.  ved  Peter Germer, 1973), side 271 ff. og 307 ff., Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret (3. udg. ved Ole Espersen, 1980), side 377 ff., Peter Germer, Statsforfatningsret (3. udg., 2001), side 199 ff., Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret 2 (3. udg., 2001), side 255 ff., Jens Hartig Danielsen, Suverænitetsafgivelse (1999) og Hjalte Rasmussen i Danmarks Riges Grundlov med kommentarer (1999), side 108 ff. 2.2. Grundlovens § 19 Grundlovens almindelige bestemmelse om indgåelse af traktater findes i § 19. Bestemmelsen har følgende ordlyd: "§ 19. Kongen handler på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Uden folketingets samtykke kan han dog ikke foretage nogen handling, der forøger eller indskrænker rigets område, eller indgå nogen forpligtelse, til hvis opfyldelse folketingets medvirken er nødvendig, eller som i øvrigt er af større betydning.   Ejheller   kan   kongen   uden   folketingets   samtykke   opsige   nogen   mellemfolkelig - 9 -

overenskomst, som er indgået med folketingets samtykke. Stk. 2. Bortset fra forsvar mod væbnet angreb på riget eller danske styrker kan kongen ikke uden folketingets samtykke anvende militære magtmidler mod nogen fremmed stat. Foranstaltninger, som kongen måtte træffe i medfør af denne bestemmelse, skal straks forelægges folketinget. Er folketinget ikke samlet, skal det uopholdeligt sammenkaldes til møde. Stk. 3. Folketinget vælger af sin midte et udenrigspolitisk nævn, med hvilket regeringen rådfører sig forud  for  enhver  beslutning  af  større  udenrigspolitisk  rækkevidde.  Nærmere  regler  om  det udenrigspolitiske nævn fastsættes ved lov." I kraft af denne bestemmelse har regeringens kompetence i mellemfolkelige anliggender umiddelbar grundlovshjemmel. Kompetencen er et såkaldt prærogativ for regeringen. Regeringens adgang til på egen hånd at indgå folkeretlige forpligtelser er dog undergivet begrænsninger. Efter § 19, stk. 1,  2.  pkt.,  kræves  Folketingets  samtykke  således  for,  at  regeringen  kan  indgå  forpligtelser,  til  hvis  opfyldelse Folketingets medvirken er nødvendig, eller som i øvrigt er af større betydning. Samtykke kan gives ved lov eller ved folketingsbeslutning, jf. Alf Ross, a.st., side 396. Der kræves alene simpelt flertal i Folketinget. 2.3. Grundlovens § 20 2.3.1. Baggrunden for grundlovens § 20 Grundloven indeholder i § 20 en særlig bestemmelse om Danmarks tilslutning til såkaldte overstatslige (supranationale) organisationer. Bestemmelsen har følgende ordlyd: "§ 20. Beføjelser, som efter denne grundlov tilkommer rigets myndigheder, kan ved lov i nærmere bestemt omfang overlades til mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet ved gensidig overenskomst med andre stater til fremme af mellemfolkelig retsorden og samarbejde. Stk.  2.  Til  vedtagelse  af  lovforslag  herom  kræves  et  flertal  på  fem  sjettedele  af  folketingets medlemmer.  Opnås  et  sådant  flertal  ikke,  men  dog  det  til  vedtagelse  af  almindelige  lovforslag nødvendige  flertal,  og  opretholder  regeringen  forslaget,  forelægges  det  folketingsvælgerne  til godkendelse eller forkastelse efter de for folkeafstemninger i § 42 fastsatte regler." Bestemmelsen i § 20 blev indført ved grundlovsændringen i 1953. Baggrunden var et ønske om at gøre det lettere for Danmark at tilslutte sig visse internationale organisationer. I Forfatningskommissionens Betænkning (1953), side 31, anføres således bl.a. følgende: "Der har i  de senere år været en  udvikling i retning af større  mellemfolkeligt samarbejde også på områder, hvor internationale organisationer tillægges beføjelser, der hidtil har været betragtet som en del af den enkelte stats suverænitet. I en række nyere udenlandske forfatninger er der gennem særlige bestemmelser givet mulighed for tiltrædelse af sådanne organisationer, uden at vedkommende stats forfatning  behøver  at  ændres.  Den  interparlamentariske  Union  har  på  et  møde  i  sommeren  1952 henstillet, at  bestemmelse herom indføres ved ændring af medlemslandenes forfatninger (jfr. bilag 7). Inden for De forenede Nationers rammer er der stillet forslag om oprettelse af myndigheder, der skulle tillægges beføjelser, som ellers henhører under den nationale suverænitet; dette gælder eksempelvis forslaget til international kontrol med atomenergi. For Europas vedkommende kan nævnes oprettelsen af den overstatslige myndighed for kul og stål (den såkaldte Schumanplan). Inden for det nordiske - 10 -

samarbejde kan det ikke på forhånd udelukkes, at der kan opstå behov for en myndighed af lignende karakter. Sådanne overenskomster vil Danmark efter den gældende grundlov ikke kunne tiltræde. Det ville være ønskeligt, om også Danmark i sin grundlov åbnede adgang for en sådan afgivelse af suverænitet til mellemfolkelige organisationer, som virker til fremme af mellemfolkelig retsorden og samarbejde." Baggrunden  for  bestemmelsen  er  endvidere  beskrevet  i  Max  Sørensens  responsum  af  18.  maj  1952  til Forfatningskommissionen, optrykt i betænkningen, side 113 ff. 2.3.2. Afgrænsning i forhold til grundlovens § 19 2.3.2.1. Almindelige bemærkninger Grundlovens § 20 må afgrænses "nedad", det vil sige over for almindelige mellemfolkelige aftaler mv., der kan tiltrædes alene efter grundlovens § 19. Afgrænsningen "opad" i forhold til grundlovens § 88 omtales nedenfor under pkt. 2.3.3. Danmark er tilknyttet en række internationale organisationer, som har kompetence til at træffe generelle eller konkrete beslutninger,  der  er  rettet  til  medlemsstaterne.  Som  eksempler  kan  nævnes  FN  og  Europarådet  (herunder  Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol). Det karakteristiske ved de beslutninger, der kan træffes i disse organisationer, er, at de kun tilsigter at gælde for staterne som folkeretlige forpligtelser. De tilsigter ikke at gælde umiddelbart i den enkelte stats interne retsorden. Hvis en sådan beslutning går ud på at regulere de enkelte individers adfærd, må den derfor gøres til en del af national ret, f.eks. ved inkorporering. Sådanne traditionelle mellemfolkelige organisationer kan Danmark tilslutte sig alene i medfør af grundlovens § 19. Det gælder,  selv  om  organisationen  f.eks.  uden  alle  medlemsstaters  tilslutning  (og  dermed  eventuelt  uden  eller  imod Danmarks stemme) kan træffe beslutninger, der er bindende for alle medlemsstater. Også her kan der siges at være tale om   suverænitetsindskrænkning,   jf.   bl.a.   Claus   Gulmann   m.fl.,   Folkeret   (1989),   side   39   ff.   Men suverænitetsindskrænkninger  af  denne  karakter  falder  uden  for  grundlovens  §  20  og  er  derfor  alene  underlagt proceduren i § 19, jf. Alf Ross, a.st., side 409. Anderledes forholder det sig med mellemfolkelige myndigheder, som tillægges kompetence til at udfærdige retsakter, der skal gælde umiddelbart i de deltagende stater med virkning for f.eks. private personer og virksomheder. Sådanne ordninger kan Danmark kun tilslutte sig ved anvendelse af proceduren i grundlovens § 20. Det skyldes, at kompetencen til at fastsætte regler mv., der direkte regulerer borgernes adfærd, overlades til den mellemfolkelige myndighed. Der henvises bl.a. til Max Sørensen, a.st., side 308 f., Alf Ross, a.st., side 408, og Henrik Zahle, a.st., side 255. I Højesterets dom af 6. april 1998 i den såkaldte Maastricht-sag (Ugeskrift for Retsvæsen 1998, side 800 H) anføres i overensstemmelse hermed følgende om, hvornår bestemmelsen i grundlovens § 20 skal anvendes: "Anvendelse af den kvalificerede procedure efter grundlovens § 20 er nødvendig i det omfang, det overlades til en international organisation at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning her i landet eller at udøve andre beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, herunder beføjelse til at indgå traktater med andre stater.” Det afgørende for, om dansk tilslutning til en traktat (herunder en traktat om ændring af en allerede tiltrådt traktat) forudsætter anvendelse af grundlovens § 20, er derfor i første række, om den indebærer (yderligere) overladelse af beføjelser til en mellemfolkelig myndighed til at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning her i landet. - 11 -

At der er adgang til at udøve myndighed med direkte virkning vil sige, at den mellemfolkelig myndigheds retsakter efter deres karakter kan virke umiddelbart i medlemsstaterne. Hvis en international organisations retsakter derimod virker umiddelbart i medlemsstaterne som følge af regler i national (dansk) ret (og ikke som en følge af selve karakteren af den mellemfolkelige myndigheds retsakter), er der ikke tale om direkte virkning i forfatningsretlig forstand, jf. herved Henrik Zahle, a.st., side 258. Også overladelse af beføjelser, der ved grundloven er henlagt til regeringen som prærogativer, f.eks. kompetencen efter § 19 til at handle på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender, forudsætter – som anført i den nævnte højesteretsdom – anvendelse af § 20. Der henvises herom nærmere til pkt. 2.3.2.3 nedenfor. Det er i almindelighed ikke relevant for spørgsmålet om anvendelse af grundlovens § 20, om den mellemfolkelige myndigheds  kompetence  til  at  udøve  beføjelser,  som  efter  grundloven  tilkommer  rigets  myndigheder,  er  en enekompetence, eller om medlemsstaterne helt eller delvist bevarer deres kompetence, jf. bl.a. Henrik Zahle, Juristen 1992, Suverænitets-overladelse: Tidspunktet for overladelsen, side 243 ff. Det antages heller ikke at være afgørende for, om § 20 skal anvendes, om der i forbindelse med overladelse af bl.a. lovgivningsbeføjelser  kræves  enstemmighed  eller  alene  flertal  (simpelt  eller  kvalificeret)  i  den  mellemfolkelige myndighed. Der kan herved bl.a. henvises til Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret 2, Regering, forvaltning og dom, 3. udgave (2001), side 259 f. Om kompetencen for mellemfolkelige myndigheder til at indgå traktater mv. henvises til pkt. 2.3.2.3. nedenfor.   Grundlovens § 20 har i forhold til EF/EU været anvendt i forbindelse med Danmarks tilslutning til EF i 1972, Danmarks tilslutning til Maastricht-traktaten og Edingburgh-afgørelsen i 1993 samt Danmarks tilslutning til Amsterdam-traktaten i 1998. 2.3.2.2. Særligt om traktater, som ændrer eller træder i stedet for allerede gældende traktater, der er gennemført efter grundlovens § 20 i. Et særligt spørgsmål er, under hvilke omstændigheder en ændring   af en traktat, som oprindeligt er gennemført efter proceduren i grundlovens § 20, forudsætter en ny § 20-procedure. Om dette spørgsmål bemærkes følgende: Det følger af ordlyden af § 20 og af forfatningsretlig litteratur og praksis, at det afgørende i første række er, om den pågældende traktat (ændringstraktat) indebærer en yderligere overladelse af beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, til den mellemfolkelige myndighed. Overlades det til en mellemfolkelig  myndighed at regulere nye emneområder ved  retsakter, som i forfatningsretlig forstand har direkte virkning her i landet for f.eks. privatpersoner og virksomheder, vil det således være nødvendigt at gennemføre en ny § 20-procedure. Henrik Zahle anfører i den forbindelse bl.a. følgende, a.st. side 273: ”Indledningsvis kan pointeres, at visse ændringer klart må sidestilles med tilslutningen til en ”ny” organisation. Såfremt ændringen indebærer, at den supranationale organisation skal beskæftige sig med emner uden for den oprindelige traktats område, må grl § 20 følges.” Det kan ligeledes være nødvendigt at følge proceduren i grundlovens § 20 i tilfælde, hvor det emnemæssige område ikke udvides, men  karakteren  af  beføjelserne ændres.  Det gælder  f.eks., hvis  den mellemfolkelige  myndighed tillægges lovgivningskompetence på et område, hvor myndigheden efter den gældende traktat kun har kompetence til at træffe konkrete afgørelser. Der kan være tale om, at der ved traktatændringen alene indsættes en udtrykkelig hjemmelsbestemmelse for at præcisere en kompetence, som den mellemfolkelige myndighed allerede har på andet retsgrundlag. I sådanne tilfælde sker der ikke en udvidelse af den mellemfolkelige myndigheds beføjelser, som i stedet må anses for overladt allerede ved den tidligere tilslutning til traktaten. Indsættelse af en udtrykkelig hjemmelsbestemmelse i en sådan situation vil derfor ikke gøre en - 12 -

ny anvendelse af grundlovens § 20 påkrævet, jf. nærmere bl.a. 1992-redegørelsen, side 16 ff.,  2001-redegørelsen, side 9, og Henrik Zahle, a.st., side 274. Sidstnævnte sted anføres, at ændringstraktaten "må bedømmes i forhold til den i praksis godkendte fortolkning [af den hidtidige traktat], som gælder på ændringstidspunktet". Med  hensyn  til  ændringer  i  sammensætning,  procedurer  og  arbejdsgange  mv.  i  den  mellemfolkelige  myndighed bemærkes, at der uden anvendelse af grundlovens § 20 er gennemført en række ændringer i retsgrundlaget for EF og EU siden Danmarks tiltrædelse i 1972. Det gælder f.eks. Budgettraktat II fra 1975, der overførte væsentlige budgetbeføjelser fra Rådet til Europa-Parlamentet, akten om indførelse af direkte valg til Europa-Parlamentet fra 1976, Europæisk Fælles Akt fra 1986 om bl.a. øget medbestemmelsesret for Europa-Parlamentet og ændring af Rådets afstemningsregler samt forskellige  tilpasninger  af  traktaterne  som  led  i  optagelsen  af  nye  medlemsstater.  Der  kan  endvidere  henvises  til Nice-traktaten fra 2001, der bl.a. indebar overgang fra krav om enstemmighed til krav om kvalificeret flertal i forhold til en række konkrete hjemmelsbestemmelser, ændring af de enkelte medlemsstaters stemmevægt i Rådet samt ændring af reglerne om Europa-Kommissionens sammensætning. Fælles for disse ændringer er, at der ikke var tale om overladelse af nye beføjelser til EF/EU, men alene om ændring af reglerne  om,  hvordan  EF/EU  nærmere  skulle  udøve  beføjelser,  som  allerede  var  overladt.  Bl.a.  tilpasninger  af traktatgrundlaget i forbindelse med optagelse af nye medlemsstater antages derfor ikke at nødvendiggøre en procedure efter grundlovens § 20. Et  særligt  spørgsmål  er,  om  ændringer  i  den  mellemfolkelige  myndigheds  interne  organisation  mv.  kan indebære, at de forudsætninger, som en tidligere § 20-lov er gennemført under, brister – med den virkning, at § 20-lovens overladelse af beføjelser forfatningsretligt må anses for bortfaldet. Betydningen heraf vil i givet fald være, at der må gennemføres en ny § 20-procedure, selv om der ikke er tale om overladelse af yderligere beføjelser til den mellemfolkelige myndighed. Der vil altså være tale om en § 20-procedure, der ikke umiddelbart følger af grundloven (da der ikke overlades nye beføjelser), men af en fortolkning af den tidligere § 20-lov, herunder dens forudsætninger. Spørgsmålet   har   nærmere   været   rejst   i   forbindelse   med   Nice-traktatens   bestemmelser   om Europa-Kommissionens sammensætning. Der henvises til Justitsministeriets notat af 1. december 2000 om forholdet  mellem  grundlovens  §  20  og  en  mulig  ændring  af  reglerne  om  Europa-Kommissionens sammensætning (optaget som bilag 2 til 2001-redegørelsen) og til pkt. 4.3.2 nedenfor. Spørgsmålet om anvendelse af § 20 i forbindelse med ændringer i allerede tiltrådte § 20-overenskomster er i øvrigt udførligt omtalt af Henrik Zahle, a.st., side 273 ff. I den forbindelse anføres bl.a. følgende side 276: ”Af bemærkningerne vedrørende vetoret og intern omfordeling synes at kunne sluttes, at en hvilken som helst ændring af kompetenceforholdene inden for bestående supranationale institutioner kan ske uden anvendelse af grl § 20. Hvis dette suppleres af den opfattelse, at også en hvilken som helst ændring af den personelle sammensætning og processuelle arbejdsgang i de enkelte institutioner kan ændres uden brug af grl § 20, forekommer synspunktet imidlertid at blive trukket for langt. En supranational organisation kan underkastes en sådan forandring med hensyn til afstemningsregler og kompetenceplacering, at en fornyet behandling efter grl § 20 er nødvendig. Den nærmere afgrænsning af denne nødvendighed må bero på den hidtidige traktat og tiltrædelseslov og disses forudsætninger…” ii. I tilknytning til det netop anførte er et andet – og lignende – spørgsmål, om det er nødvendigt at gennemføre en traktat efter proceduren i grundlovens § 20, hvis den pågældende traktat    træder i stedet for   en allerede gældende traktat, der er gennemført efter § 20-proceduren (og således ikke retsteknisk har karakter af en ændring af den hidtidige traktat). Dette  spørgsmål ses  ikke  nærmere  behandlet i  den  forfatningsretlige  litteratur, men  er  relevant  i den  foreliggende sammenhæng, fordi forfatningstraktaten træder i stedet for bl.a. EF-traktaten, som Danmark har tiltrådt på grundlag af § 20. Der henvises nærmere til pkt. 4.2 nedenfor. - 13 -

2.3.2.3. Særligt om ordninger, der gør det muligt for mellemfolkelige myndigheder at indgå traktater mv. Om aftaler, der er indgået af EF, gælder det særlige, at de efter EF-Domstolens praksis kan have direkte virkning i forhold til borgere mv. i medlemsstaterne. Tillægges der Unionen kompetence til på nye områder at indgå aftaler med tredjelande mv., vil det derfor af denne grund efter omstændighederne kunne være nødvendigt at anvende grundlovens § 20.   Som anført ovenfor kan den suverænitetsafgivelse, som grundlovens § 20 vedrører, ikke alene bestå i, at det overlades til en mellemfolkelig myndighed at udstede retsakter med direkte virkning i Danmark. Der kan også være tale om, at der overlades beføjelser, som ved grundloven er henlagt til regeringen som prærogativer. F.eks. kan der være tale om, at det overlades til mellemfolkelige myndigheder med bindende virkning for Danmark at indgå traktater med tredjelande mv., jf. Højesterets dom i Maastricht-sagen, Alf Ross, a.st., side 408, Max Sørensen, a.st., side 310, og Henrik Zahle, a.st., side 267. Overlades det til en mellemfolkelig myndighed som folkeretssubjekt at indgå aftaler med tredjelande mv., vil der ikke være tale om en § 20-situation, hvis de pågældende aftaler i forhold til tredjeland alene er folkeretligt forpligtende for den mellemfolkelige myndighed selv. Det skyldes, at det ikke efter grundloven tilkommer rigets myndigheder at indgå traktater på mellemfolkelige myndigheders vegne (men kun på rigets vegne, jf. grundlovens § 19, stk. 1). Skal aftalerne imidlertid være folkeretligt forpligtende for medlemsstaterne, som var de indgået umiddelbart mellem medlemsstaterne og det pågældende tredjeland mv., vil der som udgangspunkt være tale om overladelse af beføjelser, som forudsætter anvendelse af grundlovens § 20. Justitsministeriet har dog antaget, at det i disse tilfælde også må tillægges betydning, om der f.eks. etableres en ordning, som sikrer, at der i hvert enkelt tilfælde i Danmark kan ske en behandling efter grundloven af den påtænkte aftale, og herunder i fornødent omfang indhentes samtykke fra Folketinget. I  EF-Domstolens  praksis  foreligger  der  udtalelser,  der  synes  at  indebære,  at  medlemsstaterne  i  tilfælde,  hvor Fællesskabet i henhold til EF-traktaten indgår aftaler med et tredjeland eller en international organisation, ikke bliver direkte forpligtet i forhold til tredjelande mv., som var aftalen indgået af medlemsstaten selv, jf. herved senest præmis 15 i dom af 19. marts 2002, sag C-13/00, Kommissionen mod Irland (Sml. I, side 2943). I forfatningsretlig  praksis  er det  bl.a. antaget,  at EF’s  traktatkompetence efter  EF-traktatens  artikel 133  bygger på overladelse af beføjelser efter § 20, jf. også Max Sørensen, Juristen 1963, side 57 ff. (navnlig side 69). 2.3.2.4. Særligt om, på hvilket tidspunkt § 20-proceduren kan iværksættes 2.3.2.4.1. Indledning Den almindelige ordning er, at en § 20-procedure iværksættes i forbindelse med, at Danmark tiltræder den pågældende traktat. I  særlige  tilfælde  kan  ordningen  imidlertid  være  udformet  således,  at  den  enkelte  medlemsstat  først  på  et  senere tidspunkt – og altså ikke i forbindelse med tiltrædelsen af den pågældende traktatbestemmelse mv. – inden for rammerne af sit nationale, forfatningsretlige beslutningssystem skal afgøre, hvorvidt den mellemfolkelige myndighed skal have overstatslige beføjelser på det pågældende område. Der kan i sådanne særlige tilfælde rejses spørgsmål om, på hvilket tidspunkt proceduren efter grundlovens § 20 kan iværksættes. Spørgsmålet har bl.a. været overvejet i tilfælde, hvor det ved en traktat har været overladt til EU på et senere tidspunkt at træffe beslutning om, hvorvidt et område skulle overgå fra mellemfolkeligt til overstatsligt samarbejde, men således at en sådan senere beslutning i givet fald forudsatte tilslutning fra de enkelte medlemsstater, jf. om praksis umiddelbart nedenfor i pkt. 2.3.2.4.2. - 14 -

Det har i den forbindelse nærmere været drøftet, om § 20-proceduren kan iagttages allerede på det tidspunkt, hvor Danmark tiltræder den pågældende traktat, eller om proceduren først kan iværksættes, når Danmark tilslutter sig den omtalte EU-beslutning om at overføre området til det overstatslige samarbejde. Spørgsmålet om, hvornår en § 20-procedure kan iværksættes, er behandlet en række steder i den statsretlige litteratur. I Poul Andersen, a.st., side 497, anføres det, at en overladelse i henhold til grundlovens § 20 godt kan finde sted under den  form,  at  bestemt  angivne  beføjelser  stilles  til  disposition,  således  at  det  beror  på  en  beslutning  hos  den mellemstatslige myndighed, om og hvornår beføjelsen skal udnyttes, jf. formentlig tilsvarende Michael H. Jensen og Jørgen Albæk Jensen i Ugeskrift for Retsvæsen 1991 B, side 281 ff (note 28) om ”latent overdragelse”. Henrik Zahle anfører a.st., side 265, bl.a. følgende: ”Loven og traktatgrundlaget må indeholde en stillingtagen til, hvorvidt en beføjelse er overladt eller ej. Det kan således ikke – efter traktaten og en § 20-lov – bero på en beslutning i den supranationale myndighed, hvorvidt en beføjelse skal ”overlades” eller ej. Noget andet er, at der næppe i grl § 20 er taget stilling til den situation, at en beføjelse er overladt til den supranationale myndighed, men endnu ikke udnyttet af denne supranationale myndighed … Hvis der ikke (fra dansk side) er taget stilling til, om overladelse skal ske, idet denne afgørelse er udsat til  senere  afgørelse  i  regering  og  Folketing,  bør  gennemførelsen  af  §  20-loven  udsættes  til  denne afgørelse træffes, jf. H.Zahle i Jur 1992 s 246.” Spørgsmålet  om,  på  hvilket  tidspunkt  en  §  20-procedure  bør  iagttages,  er  også  behandlet  af  Hjalte  Rasmussen  i Danmarks Riges Grundlov med kommentarer (1. udg., 1999), side 127 f. 2.3.2.4.2. Hidtidig praksis i.  I  praksis  har  spørgsmålet  om,  hvornår  en  §  20-procedure  bør  iagttages,  bl.a.  været  fremme  i  forbindelse  med behandlingen i 1992 af et lovforslag om Danmarks tiltrædelse af Traktaten om Den Europæiske Union. Spørgsmålet blev således rejst i relation til Unionstraktatens bestemmelser om senere overgang til Den Økonomiske og Monetære Unions 3. fase (fælles valuta mv.) og den til traktaten knyttede protokol, hvorefter Danmark skal have en undtagelse i tilfælde af, at Danmark meddeler ikke at ville deltage i 3. fase. Desuden blev det samme spørgsmål rejst i relation til artikel K.9 i Unionstraktaten, hvorefter Rådet med enstemmighed kunne beslutte, at sagsområder opregnet i traktatens artikel K.1, nr. 1-6, (asylpolitik, grænsekontrol, civilretligt samarbejde mv.) overføres fra et mellemstatsligt til et overstatsligt samarbejde i EU. En sådan beslutning i Rådet skulle efter bestemmelsen i artikel K.9 herefter vedtages af medlemsstaterne i overensstemmelse med deres forfatningsmæssige bestemmelser. Justitsministeriet antog i  1992-redegørelsen, at der ikke var retlige hindringer for i forbindelse med tiltrædelsen af traktaten at gennemføre en § 20-procedure i relation til de nævnte bestemmelser i traktaten. Efterfølgende  rejste  professor,  dr.jur.  Henrik  Zahle  i  forbindelse  med  Folketingets  behandling  af  lovforslaget  om Danmarks tiltrædelse af Unionstraktaten tvivl om, hvorvidt dette var en rigtig antagelse. I en henvendelse fra Henrik Zahle til Folketingets Markedsudvalg, der er optrykt som bilag til udvalgets tillægsbetænkning over forslag til lov om ændring  af  lov  om  Danmarks  tiltrædelse  af  De  Europæiske  Fællesskaber  mv.,  gøres  således  det  hovedsynspunkt gældende, at en § 20-procedure først kan gennemføres på det tidspunkt, hvor der træffes en endelig dansk beslutning om at  tilslutte  sig  et  samarbejde,  der  efter  grundloven  indebærer  overladelse  af  beføjelser.  Der  er  i  den  pågældende henvendelse nærmere herom bl.a. anført følgende (Folketingstidende 1991-92, Tillæg B, spalte 2159 ff): ”Grundlovens  §  20's  procedure  for  overladelse  kan  …  anvendes,  selv  om  den  supranationale myndighed  ikke  umiddelbart  efter  overladelsen  optager  det  pågældende  emne  til  regulering  i - 15 -

overensstemmelse med sin kompetence, jf. herved Poul Andersen, 1958, s. 497, Max Sørensen 1973, s. 317, Zahle 1989, s. 149. Med udgangspunkt i denne litterære tradition vil der således ikke være noget problem ved at anvende grundlovens § 20 i 1992, såfremt overgangen til 3. fase af Den Økonomiske og Monetære Union var automatisk på et forud fastsat tidspunkt, eller var automatisk med mulighed for en vis tidsmæssig forskydning som følge af en rådsbeslutning. I begge tilfælde ville der ved ratifikation af traktaten og vedtagelsen af den hertil hørende nationale lovgivning ske en overladelse af national kompetence med det forbehold om igangsætningen af den supranationale regulering, der følger af traktatteksten og de på grundlag af denne trufne beslutninger. Såfremt det var overladt til Rådet (med repræsentation af alle medlemsstater) at træffe afgørelse om henholdsvis etableringen af 3. fase eller af supranationalt samarbejde inden for de i art. K 1, nr. 1-6, nævnte emner, ville en overladelse tillige kunne ske under anvendelse af § 20, for kompetencen kan betragtes som overladt i og med ratifikation af traktaten med tilhørende national gennemførelse. At igangsætningen må afvente en senere beslutning truffet af Rådet ændrer ikke heri. Det er op til den supranationale organisations institutioner at træffe beslutning om igangsætning af det supranationale regime. Brugen  af  grundlovens  §  20  blokeres  naturligvis  heller  ikke  af  det  forhold,  at  den  danske repræsentation i Rådet er undergivet en parlamentarisk kontrol, først og fremmest Markedsudvalgets procedurer  for  orientering  og  mandatgivning.  Reguleringskompetencen  må  fortsat  betragtes  som »overladt« til Rådet, selvom et af Rådets medlemmer (nemlig det danske) er underlagt en national kontrol af en vis intensitet. Men anderledes stiller det sig efter min opfattelse, når beslutningen om igangsætningen af et i og for sig supranationalt regime (nemlig henholdsvis 3. fase af Den Økonomiske og Monetære Union og samarbejde  i  henhold  til  art.  K  1,  1-6)  forudsætter  en  selvstændig  national  beslutning,  der  som udenrigspolitisk  beslutning  i  medfør  af grundlovens  §  19  meddeles  Rådet,  eventuelt  efter  at der  i Danmark er afholdt folkeafstemning og indhentet samtykke fra Folketinget i henhold til grundlovens § 19, stk. 1. Når det foreliggende traktatkompleks med protokoller forudsætter, at disse procedurer (for 3. fase, specielt for Danmark's vedkommende) skal følges, inden disse elementer i det supranationale samarbejde  kan  igangsættes,  forekommer  det  ikke  muligt  på  nuværende  tidspunkt  at  tale  om  en »overladelse« af beføjelser, eftersom det jo netop først er på et senere tidspunkt, at der (for Danmark's vedkommende) skal træffes beslutning om overladelse af beføjelser. Beslutning  om  overgang  til  3.  fase  og  om  anvendelse  af  art.  K  9  kræver  til  sin  tid  ikke  blot  en beslutning  i den  danske regering,  som skal  meddeles  De Europæiske  Fællesskaber, men  tillige en forudgående behandling i Folketinget med henblik på samtykke i medfør af grundlovens § 19, stk. 1. Såvel Regering som Folketing skal i denne henseende træffe en fri politisk beslutning om, hvorledes man vil stille sig til det intensiverede europæiske samarbejde. Under disse omstændigheder kan der ikke tales om, at regering eller Folketing tidligere (nemlig i 1992) har vedtaget en »overladelse« af beføjelser - i så fald var der jo ikke noget at tage stilling til. Men når regering og Folketing ikke har taget  stilling  til  overladelsen,  kan  der  ikke  (i  1992)  gennemføres  en  folkeafstemning  vedrørende lovforslaget,  således  at  denne  folkeafstemning  skulle  indeholde  en  stillingtagen  til  et  tema,  som regering og Folketing ikke har taget stilling til. Når regering og Folketing ikke har taget stilling til overladelsen, kan vælgerbefolkningen heller ikke tage stilling til overladelsen. Lovforslaget - og den formentlig  vedtagne  lov  -  må  udgøre  et  fælles  tema  for  beslutning  i  regering,  Folketing  og - 16 -

vælgerbefolkning. Man kan hertil anføre, at med udformningen af det samlede traktatkompleks er etableret et regelsæt ikke  blot  for  de  områder  af  det  supranationale  samarbejde,  som  iværksættes  straks  efter medlemsstaternes  ratifikation  af  Unionstraktaten,  men  også  for  de  dele  af  samarbejdet,  som  først igangsættes efter beslutning om 3. fase eller art. K 9. Institutionerne og deres beføjelser er beskrevet i traktatkomplekset, og Danmark har overladt denne kompetence, selvom overladelsen skal bekræftes ved en senere beslutning ikke blot i Rådet, men også på det nationale plan. Dette synspunkt har den rigtighed, at en mulighed for at trække en kompetence tilbage   ikke i sig selv kan afskære fra at betragte beføjelsen som overladt, indtil tilbagetrækning sker. Så længe beføjelsen er hos den supranationale organisation, er den »overladt«, og ved etableringen af denne situation sker der derfor en overladelse. Men denne betragtning kan ikke strækkes videre. Den kan efter min opfattelse ikke dække en situation, hvor Danmark's deltagelse i det videregående supranationale samarbejde forudsætter en selvstændig national  beslutning  herom.  At  dette  er  tilfældet  vedrørende  samarbejdet  efter  art.  K  9,  fremgår udtrykkeligt af bestemmelsen, der henviser til medlemsstaternes »forfatningsmæssige procedure«. Samme formulering er ikke anvendt i forbindelse med overgangen til 3. fase. Hvis det kan lægges til grund,  at  den  særlige  protokol  for  Danmark  kan  forstås  derhen,  at  Danmark  deltager  i  3.  fase, medmindre der fremkommer en særlig og negativ beslutning fra den danske regerings side, finder jeg det berettiget at tale om en overladelse på nuværende tidspunkt. Situationen kan da sammenlignes med den ovenfor nævnte tilbagetrækning, omend tilbagetrækningen i dette tilfælde sker før igangsætningen af samarbejdet. Hvis protokollen for Danmarks vedkommende må forstås derhen, at Danmark kun deltager i 3. fase under forudsætning af, at der fra den danske regering til rådet kommer en positiv meddelelse herom, vedtaget i overensstemmelse med de forfatningsmæssige regler i Danmark, stiller sagen sig anderledes. I så fald er det denne meddelelse og de forud for denne gående nationale beslutningsprocesser, der repræsenterer den overladelse, som § 20 angår. Det er denne forståelse af protokollen, der er lagt til grund i den følgende konklusion.” I Folketingets Markedsudvalgs tillægsbetænkning er som bilag også optrykt en besvarelse fra Justitsministeriet med kommentarer til den nævnte henvendelse fra professor, dr.jur. Henrik Zahle. Justitsministeriet gav i besvarelsen - i overensstemmelse med 1992-redegørelsen omtalt ovenfor - udtryk for, at det efter Justitsministeriets opfattelse ville være  muligt  på  daværende  tidspunkt  i  forbindelse  med  en  tiltrædelse  af  Unionstraktaten  at  gennemføre  en  § 20-procedure  i  relation  til  den  nævnte  bestemmelse  i  traktatens  artikel  K.9,  hvorefter  Rådet  med  enstemmighed efterfølgende kunne beslutte, at visse dele af EU’s mellemstatslige samarbejde om retlige og indre anliggender fremover skulle foregå på et overstatsligt grundlag. I Justitsministeriets besvarelse er bl.a. anført følgende (Folketingstidende 1991-92, Tillæg B, spalte 2090 ff): ”Regeringen er enig med professor Henrik Zahle i, at anvendelsen af grundlovens § 20 på nuværende tidspunkt, sådan som beslutningsproceduren i art. K.9 er indrettet, rejser et fortolkningsspørgsmål, som ikke tidligere har været drøftet i den statsretlige teori. Der kan således ikke siges at være noget på forhånd givet sikkert svar på den problemstilling, som også er omtalt i Justitsministeriets notat om visse statsretlige spørgsmål ved Danmarks tiltrædelse af traktaten om Den Europæiske Union. Det  er  regeringens  opfattelse,  at  udformningen  af  Traktatens  art.  K.9  ikke  udelukker,  at  § - 17 -

20-proceduren  anvendes  én  gang  for  alle  i  forbindelse  med  tiltrædelsen  af  traktaten  om  Den Europæiske  Union,  jf.  lovforslagets  bemærkninger  til  §  2  og  besvarelsen  af  spørgsmål  5  fra Folketingets Markedsudvalg (L 240 - bilag 8). Det grundlæggende krav til § 20-proceduren er opfyldt, i og med at det i Traktaten med den fornødne præcision er angivet, hvilke beføjelser EF kan udøve efter anvendelse af art. K.9. Den  fortolkning  af  bestemmelsen  i  grundlovens  §  20,  som  professor  Henrik  Zahle  anlægger  i  sin artikel,  hviler så  vidt ses  navnlig på  en  sproglig forståelse  af bestemmelsens  ordlyd, særligt  ordet »overlades«. Efter  regeringens  opfattelse  er  der  imidlertid  ikke  i  den  sproglige  udformning  af  bestemmelsen  i grundlovens § 20 holdepunkter, der tvinger til den af Henrik Zahle anlagte forståelse. Bestemmelsen  kan  lige  så  vel  læses  således,  at  beføjelser,  som  efter  grundloven  tilkommer  rigets myndigheder ved lov i nærmere bestemt omfang kan overlades til mellemfolkelige myndigheder med virkning nu eller senere. Heller  ikke  i  forarbejderne  til  bestemmelsen  eller  i  den  statsretlige  litteratur  synes  der  at  være holdepunkt  for  at  kræve,  at  en  §  20-procedure  først  kan  gennemføres,  når  regering  og  Folketing endeligt  har  besluttet  folkeretligt  at  indgå  en  ordning,  hvis  interne  gennemførelse  i  Danmark forudsætter anvendelse af grundlovens § 20, og Henrik Zahle har da heller ikke henvist hertil. Såfremt  §  20-proceduren  gennemføres  nu,  vil  der  internt,  statsretligt  være  taget  stilling  til  hele traktatkomplekset, herunder den heri indeholdte udviklingsklausul i art. K.9. Denne  fremgangsmåde  er  ny  i  EF-sammenhæng,  men  den  har  væsentlige  lighedspunkter  med  de situationer, hvor Folketinget i lovs form meddeler samtykke efter grundlovens § 19 til, at regeringen kan  indgå traktater  med  andre  lande, selv  om  indgåelsen af  sådanne  traktater ikke  er  umiddelbart forestående, men hvor dog indholdet og konsekvenserne af fremtidige traktater nogenlunde let kan overskues. Sådanne love har, ligesom det er tilfældet i den foreliggende situation, alene karakter af en praktisk, forberedende foranstaltning. Efter professor Henrik Zahles opfattelse ville man godt kunne gennemføre § 20-proceduren for så vidt angår  art.  K.9  nu,  hvis  anvendelsen  af  art.  K.9  efter  Traktaten  ikke  var  afhængig  af  en  dansk beslutning, men skete automatisk eller alene efter beslutning i EF. Regeringen finder ikke, at en ordning, hvis iværksættelse til sin tid ville kunne accepteres uden dansk beslutning, skulle kræve en selvstændig og samtidig anvendelse af proceduren i grundlovens § 20, fordi Traktaten sikrer en særlig betryggelse ved at indrømme Danmark selvstændig beføjelse til at beslutte, om man vil anvende art. K.9. At Danmark på et senere tidspunkt folkeretligt skal tilkendegive, om man ønsker at indgå på det videre samarbejde, som art. K.9 er udtryk for, hindrer således efter regeringens opfattelse ikke, at den interne gennemførelse forberedes allerede nu gennem anvendelse af proceduren i grundlovens § 20. Der  stilles  som  nævnt  ikke  i  grundlovens  §  19  krav  om,  at  Folketingets  samtykke  til  regeringens indgåelse af en traktat først kan gives, når traktaten er udarbejdet og det er aktuelt at tilslutte sig den. - 18 -

Der er efter regeringens opfattelse heller ikke grundlag for at opstille et krav om, at en § 20-lov først gennemføres  -  ved  5/6  flertal  i  Folketinget  eller  ved  folkeafstemning  -  når  Danmark  endeligt  har besluttet sig for at indgå på den ordning, som § 20-loven angår. Det afgørende er, at det på tidspunktet for § 20-procedurens gennemførelse står klart for Folketinget henholdsvis vælgerbefolkningen, hvad den pågældende ordning i givet fald kommer til at gå ud på. Dette krav er opfyldt i det foreliggende tilfælde,  hvor  Unionstraktaten  beskriver,  hvilke  områder  der  kan  overføres  til  det  supranationale samarbejde ved hjælp af art. K.9, og hvilke regler samarbejdet i givet fald vil blive undergivet. Det  er  således  regeringens  opfattelse,  at  der  ikke  er  retlige  hindringer  for  nu  én  gang  for  alle  at gennemføre § 20-proceduren også for så vidt angår art. K.9. Gennemførelsen af § 20-proceduren på nuværende tidspunkt har som omtalt i besvarelsen af spørgsmål 5 fra Folketingets Markedsudvalg (L 240 - bilag 8) i øvrigt en række praktiske fordele. Det undgås således navnlig, at der i forbindelse med beslutninger om i medfør af art. K.9 at overføre enkelte områder eller dele heraf fra det mellemfolkelige samarbejde i søjle 3 til det kommunautære samarbejde i søjle 1 jævnligt - hvis der ikke opnås 5/6 flertal i Folketinget for den overladelse af beføjelser, som en overførsel fra søjle 3 til søjle 1 indebærer - skal afholdes folkeafstemninger efter grundlovens § 20. Gennemførelsen af § 20-proceduren ville på baggrund af muligheden for at overføre dele af de enkelte i  art.  K.1,  nr.  1-6,  nævnte  områder  til  det  kommunautære  samarbejde  i  givet  fald  efter omstændighederne skulle anvendes meget hyppigt. Karakteren af bestemmelsen i grundlovens § 20 som en særegen fravigelse af grundlovens almindelige ordning kunne derved blive udvandet. På denne baggrund og på baggrund af den udvikling, som man må forvente med hensyn til det retlige samarbejde inden for de kommende år, finder regeringen det både forsvarligt og rigtigt at gennemføre § 20-proceduren nu én gang for alle også for så vidt angår art. K.9.” I  besvarelsen  fandt  Justitsministeriet  endvidere,  at  Danmark  som  anført  i  1992-redegørelsen  i  forbindelse  med tiltrædelse  af  Unionstraktaten  kunne  gennemføre  en  §  20-procedure  i  relation  til  spørgsmålet  om  en  eventuel efterfølgende dansk tiltrædelse af Den Økonomiske og Monetære Unions 3. fase.        Under Folketingets videre behandling af forslaget til lov om ændring af tiltrædelsesloven i 1992 blev der fremsat et ændringsforslag af den daværende udenrigsminister, der indebar, at det endeligt vedtagne lovforslag ikke omfattede overladelse af beføjelser i relation til en senere tiltrædelse af Den Økonomiske og Monetære Unions 3. fase. I  relation  til  artikel  K.9  førte  ændringsforslaget  til,  at  det  lovforslag,  som  Folketinget  vedtog,  alene  omfattede overladelse af beføjelser – det vil sige alene omfattede en § 20-procedure – med hensyn til muligheden for at overføre asylpolitik fra et mellemstatsligt til et overstatsligt EU-samarbejde. Selv om det omtalte ændringsforslag medførte, at det endeligt vedtagne lovforslag omfattede overladelse af beføjelser på færre områder end det oprindeligt fremsatte lovforslag, betød det anførte således, at også det vedtagne lovforslag – nemlig  med  hensyn  til  i  medfør  af  artikel  K.9  at  overføre  asylpolitik  til  et  overstatsligt  samarbejde  -  omfattede overladelse af beføjelser i relation til en del af EU-samarbejdet, hvor Danmark først på et senere tidspunkt ville skulle tage stilling til, om man ville medvirke til at etablere det samarbejde, som den pågældende overladelse af beføjelser angik.  Særligt  om  asylpolitikken  bemærkes  det  i  den  forbindelse,  at  det  af  en  erklæring  om  asyl  i  slutakten  til Unionstraktaten fremgik, at Rådet inden udgangen af 1993 skulle behandle spørgsmålet om eventuel anvendelse af artikel K.9 på dette område.      Det pågældende lovforslag faldt efterfølgende ved EU-folkeafstemningen i juni 1992.   ii. Spørgsmålet  om,  hvornår en  §  20-procedure  bør  iagttages,  blev  også  rejst i  2001  i  forbindelse  med  Danmarks - 19 -

tiltrædelse  af  Nice-traktaten.  Efter  EF-traktatens  artikel  229  A  som  affattet  ved  Nice-traktaten  kan  Rådet  med enstemmighed  vedtage  bestemmelser  om  at  tillægge  EF-Domstolen  kompetence  til  at  afgøre  tvister  vedrørende anvendelsen af EU-regler  om  industrielle ejendomsrettigheder (patentrettigheder  mv.). Rådet henstiller i  så fald til medlemsstaterne at vedtage disse bestemmelser i overensstemmelse med deres forfatningsmæssige bestemmelser. Justitsministeriet konkluderede i den forbindelse bl.a, at Danmarks tiltrædelse af den nye bestemmelse i artikel 229 A ikke i sig selv forudsætter overladelse af nye beføjelser til EU, og at det er i overensstemmelse med grundloven først at iagttage en § 20-procedure på det tidspunkt, hvor en eventuel rådsbeslutning efter bestemmelsen skal tiltrædes, jf. 2001-redegørelsen, side 45 ff. I redegørelsens pkt. 3.3.3.7 er der i den forbindelse anført følgende: ”Det  er  således  for  det  første  Justitsministeriets  opfattelse,  at  der  vil  være  tale  om  overladelse  af yderligere (dømmende) beføjelser til EF-Domstolen (og at det derfor vil være nødvendigt at iagttage proceduren efter grundlovens § 20), hvis EF-Domstolen f.eks. får kompetencer som beskrevet ... Det er for det andet Justitsministeriets opfattelse, at grundloven ikke indebærer, at § 20-proceduren skal iagttages allerede ved tiltrædelsen af Nice-Traktaten. Det vil således være i overensstemmelse med grundloven først at gennemføre proceduren på det tidspunkt, hvor en eventuel rådsbeslutning om at tillægge EF-Domstolen de omhandlede beføjelser skal tiltrædes. En tilsvarende fremgangsmåde blev for en række spørgsmåls vedkommende fulgt ved gennemførelsen af 1992-lovforslaget om Danmarks tiltrædelse af Maastricht-Traktaten, jf. Folketingstidende 1991-92, Tillæg B, sp. 1528 ff. Efter Justitsministeriets opfattelse taler væsentlige grunde i den forbindelse for først at iværksætte § 20-proceduren på det tidspunkt, hvor en rådsbeslutning efter artikel 229 A i givet fald skal tiltrædes: Det ligger således ikke på nuværende tidspunkt fast, hvorledes en ordning efter artikel 229 A i givet fald nærmere skal udformes, jf. herved den ovenfor under pkt. a) omtalte erklæring nr. 17. Iagttoges   §   20-proceduren   nu,   ville   det   derfor   indebære,   at   Folketinget   –   og   eventuelt folketingsvælgerne, jf. § 20, stk. 2 – skulle forholde sig til spørgsmålet om overladelse af (dømmende) beføjelser uden nærmere kendskab til den konkrete ordning, som der – i givet fald – ville blive tale om. En fremgangsmåde som nævnt ovenfor vil derfor sikre det bedste saglige grundlag for den afgørelse, som skal træffes. Endvidere  har  det  i  en  noget  tilsvarende  situation  i  litteraturen  været  gjort  gældende,  at  det  er forfatningsretligt ukorrekt at gennemføre § 20-proceduren ”på forhånd”, dvs. allerede ved tiltrædelsen af den pågældende traktat. Der henvises til Henrik Zahle i Juristen 1992, side 243 ff., om den særlige bestemmelse    i    Maastricht-Traktatens    artikel    K.9    vedrørende    overførelse    af    visse hjemmelsbestemmelser om retlige og indre anliggender fra det mellemstatslige samarbejde i søjle 3 til det overstatslige samarbejde i søjle 1. En fremgangsmåde, hvorefter § 20-proceduren først iagttages på det senere tidspunkt, hvor en eventuel rådsbeslutning skal tiltrædes, vil derfor sikre, at der ikke kan rejses spørgsmål om, hvorvidt den korrekte forfatningsretlige fremgangsmåde er fulgt.” Der anføres i 2001-redegørelsen ikke andre principielle synspunkter om muligheden for at anvende en § 20-procedure på forhånd end dem, som Justitsministeriet gav udtryk for i 1992, jf. pkt. i umiddelbart ovenfor. Justitsministeriet fandt imidlertid, at det i det pågældende tilfælde ville være rigtigst at vente med at gennemføre en § 20-procedure, indtil det tidspunkt, hvor der med hjemmel i den pågældende traktatbestemmelse måtte blive truffet beslutning om at tillægge EF-Domstolen kompetence til at afgøre tvister i visse sager om industrielle ejendomsrettigheder.    - 20 -

2.3.3. Afgrænsning i forhold til grundlovens § 88 Grundlovens § 20 må også afgrænses "opad", det vil sige over for traktater mv., som Danmark ikke kan tilslutte sig efter § 20, men kun efter en grundlovsændring, jf. grundlovens § 88. Bestemmelsen  i  grundlovens  §  20  opstiller  således  visse  betingelser,  der  skal  være  opfyldt  for,  at  der  til  en mellemfolkelig myndighed kan overlades beføjelser, der efter grundloven tilkommer rigets myndigheder. Betydningen af, at en af disse betingelser ikke er opfyldt, er, at dansk tilslutning til vedkommende traktat ikke kan ske inden for rammerne af den gældende grundlov.   Det er alene beføjelser, der ”tilkommer  rigets myndigheder”, som kan overlades til en mellemfolkelig  myndighed. Herom anfører Højesteret i Maastricht-sagen (Ugeskrift for Retsvæsen 1998, side 800) følgende i præmis 9.2: ”Det kan ikke i medfør af § 20 overlades til en international organisation at udstede retsakter eller træffe afgørelser, som strider mod bestemmelser i grundloven, herunder dennes frihedsrettigheder. Rigets myndigheder har nemlig ikke selv en sådan beføjelse.” Af  § 20 følger endvidere det såkaldte bestemthedskrav, hvorefter beføjelser, der efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, kun kan overlades ”i nærmere bestemt omfang”. Om dette krav anfører Højesteret i Maastricht-sagen bl.a. i præmis 9.2 følgende: ”Udtrykket »nærmere bestemt omfang« må forstås således, at der skal foretages en positiv afgrænsning af de overladte beføjelser dels med hensyn til sagsområder, dels med hensyn til beføjelsernes karakter. Afgrænsningen skal gøre det muligt at vurdere suverænitetsafgivelsens omfang. Sagsområderne kan beskrives i rummelige kategorier, og det kan ikke kræves, at omfanget af suverænitetsafgivelsen er angivet så præcist, at der ikke kan blive tale om skøn eller fortolkningstvivl. De overladte beføjelser kan angives ved henvisning til en traktat. Bestemthedskravet i § 20, stk. 1, udelukker, at det overlades til den internationale organisation selv at bestemme omfanget af sine beføjelser. Udtrykket »nærmere  bestemt omfang« kan ikke  forstås således, at beføjelser,  der tilkommer rigets myndigheder, kun kan overlades til en international organisation i begrænset - dvs. mindre – omfang.” Særligt  om  forholdet  mellem  bestemthedskravet  og  en  generel  hjemmelsbestemmelse  i  den  tidligere  artikel  235  i EF-traktaten (nuværende artikel 308) anfører Højesteret følgende: ”Som   anført   har   appellanterne   imidlertid   særligt   gjort   gældende,   at   den   generelle hjemmelsbestemmelse i EF-traktatens art. 235 muliggør inddragelse af nye sagsområder under EF's kompetence i et omfang, som indebærer, at bestemthedskravet i grundlovens § 20 ikke er opfyldt. De har  anført,  at  dette  fremgår  af  den  måde,  hvorpå  artikel  235  har  været  anvendt  forud  for gennemførelsen af Unionstraktaten. De har herved bl.a. henvist til det materiale, som er blevet fremlagt i henhold til Højesterets kendelse af 3. november 1997 (medtaget i uddrag foran i afsnit 5). De har endvidere anført, at de ændringer i EF-traktaten, som er foretaget ved Unionstraktaten, indebærer en udvidelse af anvendelsesområdet for art. 235.   Hertil bemærkes, at sagen som nævnt vedrører spørgsmålet, om loven om Danmarks tiltrædelse af EF-traktaten med det indhold, denne har fået ved Unionstraktaten, er vedtaget i overensstemmelse med grundloven.  Der  skal  således  ikke  tages  stilling  til,  om  der  ved  bestemte  retsakter  mv.  vedtaget  i medfør af art. 235 i tiden forud for traktatændringen måtte være sket en overskridelse af grænserne for den overladte kompetence.   - 21 -

Ved traktatændringen er angivelsen af samarbejdsområder i art. 3 udvidet, og der er indsat nye afsnit i Traktatens  tredje  del  om  »Fællesskabets  politikker«.  En  række  af  de  sagsområder,  hvor  art.  235 tidligere blev anført som hjemmel for udstedelse af retsakter mv., er således nu reguleret eller dog nævnt i Traktaten. Unionstraktatens søjle 2 og 3 indeholder i øvrigt bestemmelser om mellemstatsligt samarbejde  på  en  række  andre  områder.  Anvendelsesområdet  for  art.  235  må  vurderes  på  denne baggrund.   EF-traktatens art. 235 har følgende ordlyd:   »Såfremt en handling fra Fællesskabets side viser sig påkrævet for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål inden for fællesmarkedets rammer, og denne Traktat ikke indeholder fornøden hjemmel hertil, udfærdiger   Rådet   på   forslag   af  Kommissionen   og   efter   at   have   indhentet   udtalelse   fra Europa-Parlamentet med enstemmighed passende forskrifter herom.«   Det fremgår af ordlyden af art. 235, at det forhold, at en handling fra Fællesskabets side anses for påkrævet for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål, ikke i sig selv udgør et tilstrækkeligt grundlag for at bringe bestemmelsen i anvendelse. Det er yderligere en betingelse, at den påtænkte handling ligger »inden for fællesmarkedets rammer«. Dette må - sammenholdt med art. 2, hvorefter Fællesskabets opgaver skal varetages »gennem oprettelsen af et fælles marked og en økonomisk og monetær union samt gennem iværksættelse af fælles politikker eller aktioner som omhandlet i art. 3 og 3a« - forstås således, at den påtænkte handling skal ligge inden for de rammer for Fællesskabets virke, som fremgår af Traktatens øvrige bestemmelser, herunder navnlig dens tredje del om Fællesskabets politikker og opregningen i art. 3 og art. 3a af de enkelte virkeområder. Denne forståelse er i overensstemmelse med regeringens  notat  af  21.  januar  1997  til  Folketingets  Europaudvalg  (omtalt  foran  i  afsnit  4)  og bekræftes af EF-domstolens plenumudtalelse 2/94 af 28. marts 1996 (omtalt foran i samme afsnit), hvor det i præmis 29 og 30 hedder (Saml. 1996-I, s. 1788):   »29.  Artikel 235 tilsigter at afhjælpe den manglende hjemmel i de tilfælde, hvor der ikke udtrykkeligt eller  forudsætningsvis  ved  særlige  bestemmelser  i  traktaten  er  tillagt  Fællesskabets  institutioner beføjelser, i det omfang, sådanne beføjelser alligevel viser sig at være nødvendige, for at Fællesskabet kan udøve sine funktioner med henblik på at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaten.   30.  Da denne bestemmelse er en del af et institutionelt system, der bygger på princippet om tildelte kompetencer,   kan   den   ikke   anvendes   som   hjemmel   for   en   udvidelse   af   Fællesskabets kompetenceområde ud over den generelle ramme, der følger af traktatbestemmelserne som helhed, navnlig de bestemmelser, hvori Fællesskabets opgaver og virke fastlægges. Artiklen kan under ingen omstændigheder  anvendes  som  hjemmel  for  fastsættelse  af  bestemmelser,  der  reelt  har  som konsekvens, at traktaten ændres, uden at den herfor foreskrevne fremgangsmåde følges.«   Den  anførte  forståelse  af  art.  235  må  lægges  til  grund,  selv  om  bestemmelsen  forud  for traktatændringen måtte være anvendt ud fra en mere vidtgående forståelse.   En lov, som ikke rækker længere end til at overlade beføjelser til at udstede retsakter eller beslutte andre foranstaltninger i overensstemmelse med den foran anførte forståelse af art. 235, indebærer ikke en krænkelse af bestemthedskravet i grundlovens § 20.   Vedtagelse  efter  art.  235  kan  kun  ske  med  enstemmighed.  Regeringen  kan  således  hindre,  at bestemmelsen  anvendes  til  vedtagelser,  som  ligger  uden  for  de  angivne  rammer  for  Danmarks - 22 -

overladelse af kompetence til EF. Regeringen kan ikke medvirke til vedtagelse af forslag, som falder uden for disse rammer og derfor forudsætter yderligere suverænitetsoverladelse. På baggrund af det formål,  som  art.  235  skal  tilgodese,  er  det  uundgåeligt,  at  den  nøjagtige  afgrænsning  af anvendelsesområdet for bestemmelsen kan give anledning til tvivl. Under hensyn hertil må der ved tiltrædelsesloven anses indrømmet regeringen en ikke ubetydelig margin.” En yderligere betingelse for, at § 20 kan anvendes, følger af kravet i grundlovens § 20, stk. 1, om, at der kun kan overlades beføjelser til mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet ”ved gensidig overenskomst” med andre stater. Om gensidighedskravet anfører Henrik Zahle, a.st., side 264 f., bl.a., at der ikke kan stilles krav om, at de enkelte medlemsstater skal have lige stor indflydelse, idet indflydelsen må kunne afpasses efter deltagerstatens størrelse med hensyn til befolkning, vælgere, areal mv. Tilsvarende synspunkter anføres bl.a. af Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret (3. udg. ved Ole Espersen, 1980), side 411, Max Sørensen, Statsforfatningsret (2. udg. ved Peter Germer, 1973), side 311 f., og Hjalte Rasmussen i Danmarks Riges Grundlov med kommentarer (1999), side 126 f. I Maastricht-sagen udtalte Højesteret sig bl.a. også om den begrænsning i anvendelsesområdet for § 20, der ligger i, at Danmark fortsat skal bestå som en selvstændig stat. Højesteret udtalte i den forbindelse bl.a. følgende: "Det må anses for forudsat i grundloven, at der ikke kan ske overladelse af beføjelser i et sådant omfang, at Danmark ikke længere kan anses for en selvstændig stat. Fastlæggelsen af grænserne herfor må i helt overvejende grad bero på overvejelser af politisk karakter. Højesteret finder det utvivlsomt, at der med tiltrædelsesloven ikke er afgivet suverænitet til Fællesskabet i et sådant omfang, at det er i strid med den anførte forudsætning i grundloven.” Der har endvidere været rejst spørgsmål om, hvilken betydning en grundlovsmæssig forudsætning om demokratisk styreform har for adgangen til at overlade beføjelser efter grundlovens § 20. Herom anfører Højesteret i Maastricht-sagen følgende i præmis 9.9: ”Med hensyn til spørgsmålet, om suverænitetsafgivelsen i henhold til tiltrædelsesloven har en sådan karakter, at den strider mod grundlovens forudsætning om en demokratisk styreform, bemærkes, at enhver overladelse af dele af Folketingets lovgivningskompetence til en international organisation vil indebære et vist indgreb i den danske demokratiske styreform. Dette er taget i betragtning ved udformningen af de strenge krav til vedtagelsen efter § 20, stk. 2. For så vidt angår EF-traktaten er lovgivningskompetence i første række overført til Rådet, i hvilket den danske regering - under ansvar over for Folketinget - kan gøre sin indflydelse gældende. Det må anses for overladt til Folketinget at tage stilling til, om regeringens deltagelse i EF-samarbejdet bør være betinget af yderligere demokratisk kontrol. Højesteret finder heller ikke i denne henseende noget grundlag for at anse tiltrædelsesloven for grundlovsstridig.” Der kan om spørgsmålet endvidere henvises til Henrik Zahle, EU og den danske grundlov (1998), side 64 ff., og Jens Teilberg Søndergaard i Ugeskrift for Retsvæsen 2001 B, side 248 ff. 3. Generelt om forfatningstraktaten 3.1. Oversigt over forfatningstraktatens indhold I  det  følgende  gives  en  kortfattet  oversigt  over  forfatningstraktatens  indhold.  For  en  mere  udførlig  behandling  af indholdet af forfatningstraktaten henvises til Udenrigsministeriets redegørelse om forfatningstraktaten. Forfatningstraktaten indebærer en ophævelse af Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, Traktaten om Den  Europæiske  Union  samt  visse  tilknyttede  akter,  jf.  forfatningstraktatens  artikel  IV-437.  Det  forhold,  at  der  i betegnelsen for  traktaten  indgår udtrykket  forfatning,  ændrer ikke  ved, at  også  den nye  traktat  har karakter  af en folkeretlig aftale mellem en række stater. I forfatningstraktatens artikel I-1 fastslås det i overensstemmelse hermed bl.a., at Unionen udøver de kompetencer, som medlemsstaterne tildeler den, og det er i traktatens artikel IV-446 fastsat, at - 23 -

denne  traktat  ratificeres  af  De  Høje  Kontraherende  Parter  (medlemsstaterne)  efter  deres  forfatningsmæssige bestemmelser.    Der sker med forfatningstraktaten en ændring af den grundlæggende struktur i EU's traktatgrundlag, der således ikke længere vil bygge på de 3  ”søjler”, som  blev indført ved Maastricht-traktaten fra 1992 - søjle 1: det overstatslige samarbejde om bl.a. det indre marked (EF-traktaten), søjle 2: det mellemstatslige samarbejde om den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik  (EU-traktaten)  og  søjle  3:  det  mellemstatslige  samarbejde  om  retlige  og  indre  anliggender (EU-traktaten).   Forfatningstraktaten er opdelt i fire dele. Del I indeholder en række overordnede bestemmelser. Den Europæiske Unions Charter  udgør  forfatningstraktatens  del  II.  Forfatningstraktatens  del  III  omhandler  Unionens  politikker  og funktionsmåde, og i del IV er fastsat visse almindelige og afsluttende bestemmelser. I  forfatningstraktatens  del  I  defineres  bl.a.  Unionens  værdier  og  målsætninger  samt  forholdet  mellem  Unionen  og medlemsstaterne (afsnit I), og der fastsættes visse bestemmelser om grundlæggende rettigheder og Unionsborgerskab (afsnit II). Del I indeholder herudover bl.a. regler om Unionens beføjelser (afsnit III) og om Unionens udøvelse af sine beføjelser (afsnit V). I afsnit III videreføres princippet om kompetencetildeling. Det fremgår således bl.a. af forfatningstraktatens artikel I-11, at afgrænsningen af Unionens beføjelser er underlagt princippet om kompetencetildeling, og at Unionen i medfør af dette princip handler inden for rammerne af de beføjelser, som medlemsstaterne har tildelt den i forfatningstraktaten, med henblik på at opfylde de mål, der er fastsat heri. I afsnit III fastlægges herudover i artikel I-13 og I-14, på hvilke områder Unionen har enekompetence, og på hvilke områder Unionen deler sin kompetence med medlemsstaterne. I artikel I-12 er der bl.a. fastsat regler om betydningen af, at der på et område er henholdsvis enekompetence og delt kompetence med medlemsstaterne. Det er således i artikel I-12, stk. 1, fastsat, at det  kun er Unionen, der kan lovgive og vedtage juridisk bindende retsakter, når Unionen i forfatningstraktaten tildeles enekompetence på et bestemt område, og at medlemsstaterne kun har beføjelse hertil efter bemyndigelse fra Unionen  eller med henblik på at gennemføre de retsakter, som Unionen vedtager. Hvis Unionen derimod på et bestemt område ved forfatningstraktaten tildeles en kompetence, som den deler med medlemsstaterne, kan både  Unionen  og  medlemsstaterne  lovgive  og  vedtage  juridisk  bindende  retsakter  på  det  pågældende  område,  og medlemsstaterne udøver deres kompetence, i det omfang Unionen ikke har udøvet sin kompetence eller er ophørt med at udøve  den,  jf.  artikel  I-12,  stk.  2.  I  artikel  I-12,  stk.  6,  er  det  endvidere  fastsat,  at  omfanget  af  og  de  nærmere bestemmelser for Unionens udøvelse af beføjelser fastlægges i de specifikke bestemmelser for de enkelte områder i forfatningstraktatens del III. Forfatningstraktaten  indeholder  desuden  i  artikel  I-18,  en  såkaldt  fleksibilitetsbestemmelse,  der  afløser  reglen  i EF-traktatens   artikel   308   (tidligere   artikel   235).   Efter   denne   bestemmelse   kan   Rådet   –   på   forslag   af Europa-Kommissionen og efter at have indhentet godkendelse fra Europa-Parlamentet – med enstemmighed vedtage passende foranstaltninger,  såfremt en  handling fra  Unionens side  forekommer påkrævet  inden for  rammerne af  de politikker, der er fastlagt i del III, for at nå et af målene i forfatningstraktaten, og forfatningstraktaten ikke indeholder fornøden hjemmel hertil. Endelig  er  der  i  del  I  fastsat  regler  om  Unionens  institutioner  og  organer,  herunder  om  Europa-Parlamentet, Europa-Kommissionen og Ministerrådet (afsnit IV). Forfatningstraktatens del II består af bestemmelserne i Den Europæiske Unions Charter. Rettighederne i charteret er inddelt i seks afsnit: ”værdighed” (afsnit I), ”friheder” (afsnit II), ”ligestilling” (afsnit III), ”solidaritet” (afsnit IV), ”borgerrettigheder” (afsnit V) og ”retfærdighed i retssystemet” (afsnit VI). Af konkrete rettigheder mv. kan bl.a. nævnes forbud mod tortur, ret til at indgå ægteskab, ytrings- og informationsfrihed, ret til uddannelse, forbud mod diskrimination på grund af race, religion mv., ret til sunde arbejdsforhold og ret til en retfærdig og offentlig rettergang. Forfatningstraktatens del  III  fastlægger  Unionens  politikker  og  funktionsmåde.  I  afsnit  I  er  fastsat  visse  generelle - 24 -