GRUNDNOTAT TIL FOLKETINGETS EUROPAUDVALG Supplerende grundnotat om Kommissionens grønbog om offentlige indkøb af forsvarsmateriel (KOM(2004) 608 endelig) Resumé Kommissionen har offentliggjort en  grønbog om offentlige indkøb af forsvar  s- materiel. Grønbo gen er én af de foranstaltninger, som Kommissionen varslede i sin  meddelelse  ”På  vej  mod  en  EU  -politik  med  hensyn  til  forsvarsmateriel” (KOM(2003)113 endelig). Formålet med grønb  ogen er at skabe diskussion om, hvorvidt og i givet fald i hvilken form der skal ske en fællesskabsindsats for at sikre, at der fastsættes klare retlige rammer for offentlige indkøb af forsvarsm   a- teriel under hensyntagen til sektorens specifikke forhold. På baggrund af de in d- komne  bidrag  vil  Kommissionen  uddrage  konklusioner  og  eventuelt  fremsæ  tte forslag til konkrete initiativer. Revisionen af grundnotatet vedrører udelukkende høringssvarene. Den nye tekst er angivet i kursiv. 1. Baggrund og indhold Den  28.  oktober  2004  publicerede  Kommissionen  sin  grønbog  om  offen tlige indkøb  af  fors varsmateriel,  KOM(2004)  608  endelig,  dateret  23.9.2004.  Grø n- bogen er én af de foranstaltninger, som Kommissionen varslede i sin meddelelse ”På  vej  mod  en  EU  -politik  med  hensyn  til  forsvarsmateriel”  (KOM(2003)113 endelig), der blev vedtaget den 11. marts 2003.  Kommissionens sigte er, at der under hensyn til forsvarssektorens specifikke forhold etableres et mere gennem- sigtigt og åbent marked for forsvarsudstyr (”European Defence Equipment Ma  r- ket”,  EDEM)  mellem  medlemsstaterne,  med  henblik på  at opnå  en  bedre    øk o- nomisk effektivitet. Formålet med grønbogen er at iværksætte en debat om, hvorvidt og i g ivet fald i hvilken form der skal ske en fællesskab  sindsats for at sikre, at der skabes klare retlige rammer for offentlige indkøb af forsvarsmateriel. Grønbogen    er udarbej- det  i  tæt  samarbejde  med  to  arbejdsgrupper,  best  å ende  af  repræsentanter  for medlemsstaterne og den europæiske i  ndustri. 06. december 2004

2/8 Grønbogen består af to dele. Den første del belyser de forhold, der kan begrunde et behov for iværksættelse af specifikke fo ranstaltninger på området for offentl  i- ge indkøb af forsvarsmateriel. Her analyserer Kommissionen markedet for fo r- svarsmateriel, dets specifikke  forhold  samt den eksisterende lovgivning for of- fentlige indkøb. Vedrørende markedet for forsvarsmateriel peger  Kommissionen på, at medlem s- staternes forsvarsudgifter udgør en meget stor del af de offentl ige udgifter. Det fremhæves,  at  der  endnu  ikke  er  etableret  et  fælleseuropæisk  marked  for  fo r- svarsmateriel, men derimod små nationale markeder, hvilket bl.a. medfør  er eks- tra omkostninger for skatteborgerne og skader den europæiske forsvarsindustris konkurrencerevne. Herudover understreger Kommissionen, at markedet for forsvarsmateriel er ka- rakteriseret  ved  en  række  specifikke  forhold,  som  indebærer,  at  det  ikke  kan sidestilles  med  andre  markeder.  Det  skyldes,  at  militærmater  iel  og  de  dermed forbundne serviceydelser har en særlig karakter, ikke blot i økonomisk og tekn   o- logisk  forstand,  men  også  i  forhold  til  medlemsstaternes  forsvars -  og  sikker- hedspolitik. Kommissionen nævner, at staten har en dominerende rolle på markedet for fo   r- svarsmateriel.  Som  eneaftager  fastsætter  staten  efterspørgslen,  som  er  beste   m- mende for markedets størrelse. Hertil kommer, at staten bidrager til finansieri n- gen  af  forskning  og  udvikling,  og  dermed  influerer  industriens  teknologiske ekspertise og konkurrenceevne på længere sigt. Endeligt kontrollerer staten v   å- benhandlen, både ved hjælp af eksportlicenser og ved hjælp af ti lladelser. Kommissionen nævner  endvidere,  at  der som noget særligt på forsvarsområdet stilles krav om forsyningssikkerhed og krav om fortrolighed om statens militære programmer og de tekniske specifikationer. Kommissionen   peger   desuden   på,   at   våbenindkøbsprogrammerne   er   m   eget komplekse. Produktionen er begrænset, materiell  et består ofte af nye systemer, som inkorporerer både militær og civil teknologi, og mat   eriellet har lang levetid. I  de  tilfælde,  hvor  våben  købes  som  ”hyldevarer”,  in dgår  ofte  modydelser (kompensationskøb), som kan være direkte, dvs. relateret til den kon   krete kon- trakt, eller indirekte, dvs. relateret til andre sektorer end den, der er omfattet af den pågældende kontrakt. Udover en analyse af markedet for forsvarsmateriel indeholder grønbogens fø  r- ste del en redegørelse for anvendelsen af den eksisterende  lovgivning for offent- lige kontrakter på forsvarsområdet. Således  nævner  Kommissionen,  at  artikel  296  i  EF   -traktaten,  der  fastsæ  tter  en særlig undtagelse for forsvarssektoren, også finder anvendelse på offentlige in d- køb. Bestemmelsen giver medlemsstaterne  mulighed for at træffe foranstaltni  n- ger, som de anser for nødvendige, til beskyttelse af deres væsentlige sikkerhed   s- interesser, og som vedrører fabrikation af e ller handel med våben, ammunition

3/8 eller krigsmateriel. Rådet har i 1958 vedtaget en liste over d e varer, der er om- fattet af artikel 296. I  overensstemmelse  med  denne  bestemmelse,  fastsætter  artikel  10  i  udbudsd  i- rektivet for den offentlige sektor (2004/18/EF), at EU’s udbudsregler gælder for kontrakter,  der  indgås  af  ordregivende  myndigheder  på  fo  rsvarsområdet,  dog med forbehold for EF-traktatens artikel 296. Bestemmelsen indebærer, at me  d- lemsstaterne har mulighed for at afvige fra udbudsreglerne i de tilfælde og på de vilkår,  der  er  fastsat  herfor.  Kommi ssionen  understreger,  at  undtagelsen  ikke kan anvendes for kontrakter, der vedrører civilt udstyr, ej heller civilt udstyr til specifikke  militære  formål,  uanset  om  dette  købes  af  medlemsstaternes  fo r- svarsministerier. EF-domstolen har i sin praksis sat snævre grænser for, hvornår undtagelsen kan anvendes. Samtidigt peger Kommissionen  på, at  den praktiske anvendelse af undt agelsen har forårsaget en række  vanskeligheder.  Kommissionen  mener, at undtagelse   s- bestemmelsen systematisk bringes i anvendelse, at begrebet ”væsentlige sikke   r- hedsinteresser”  ikke  er   defineret,  at  medlemslandene  fortolker  begrebet  bredt, og at listen fra 1958 ikke længere er egnet til afgrænsning af EF -traktatens arti- kel 296. På  denne  baggrund  konstaterer  Kommissionen,  at  medlemsstaternes  ma rkeder for forsvarsmateriel i vid udstrækni  ng reguleres af national lovgivning, som ofte indeholder  bestemmelser  om  fravigelse  fra  udbudsreglerne.  Medlemsstaternes lovgivning  udgør  en  potentiel  vanskelighed  for  udenlandske  leverandører,  når det gælder offentliggørelsen af udbud, tekniske specifikat   ioner, udvælgelseskr  i- terier, udbredt brug af udbud efter forhandling samt tildelingskriterierne. Nogle medlemsstaters  harmonisering  med  hensyn  til  udbudenes  indhold  og  offentlig- gørelse har indtil nu kun haft en begrænset e   ffekt. Endeligt bemærker Kommissi  onen, at medlemsstaterne har besluttet at oprette et europæisk forsvarsagentur, som bl.a. har til opgave at varetage etableringen af et konkurrencebaseret europæisk marked for forsvarsm  ateriel. På baggrund af analysen i grønbogens første del opstiller Kom   missionen i grø n- bogens  anden  del  to  løsningsmodeller,  som  skal  sikre  at  de  retlige  ra mmer  for offentlige indkøb af forsvarsmateriel klargøres. Derudover indeholder denne del en række spørgsmål, som Kommissionen ønsker besv aret. Den  første  løsningsmodel  in  debærer,  at  Kommissionen  udsteder  en  fortol  k- ningsmeddelelse, med det formål at afklare det eksisterende regelsæt. Kommi   s- sionen  vil  give  en  nærmere  redegørelse  for  de  pri   ncipper,  som  EF-Domstolen har lagt til grund for fortolkningen af EF-traktatens artikel 296, herunder hvor- dan disse bør anvendes på offentlige indkøb. Formålet vil endvidere være at g ø- re det lettere i praksis at skelne mellem kontrakter, der hører under undtagelsen og kontrakter, som er omfattet af de gæ  ldende udbudsregler.

4/8 Kommissionen peger på, at en sådan fortolkningsmeddelelse kan udstedes fo  r- holdsvis hurtigt, men understreger, at den ikke i sig selv er bindende, men alene vil kunne afklare de principper og regler, der allerede findes. Den anden løsningsmodel, som Kommissionen foreslår,   er, at den eksisterende EU-lovgivning  suppleres  med  en  ny  specifik  retsakt  for  forsvarskontrakter, f.eks. et direktiv om koordinering af procedurerne for indgåelse af sådanne ko  n- trakter. Kommissionen understreger, at formålet med et sådant direktiv vil væ re at sikre større retssikkerhed, bedre information på EU  -plan vedrørende forsvar s- kontrakter, og dermed mere åbne markeder, og en tilstrækkelig fleksibilitet, som kræves  ved  indgåelse  af  sådanne  kontrakter.  Kommissionen  bemærker,  at  m u- lighederne for at gør e brug af undtagelsesbestemmelser i WTO-aftalen ikke vil blive berørt af dire ktivet. Kommissionen  peger  på,  at  anvendelsesområdet  kan  fastsættes  på  grun dlag  af en  generel  definition  af  begrebet  ”forsvarsmateriel”  og/eller  en  l  iste.  Der  kan endvidere opstilles en liste over de situationer, hvor forudsætningen for anve  n- delse af EF-traktatens artikel 296 klart og tydeligt er opfyldt. Direktivet skal sikre, at princippet om ikke-diskrimination og gennemsigtighed overholdes, samtidigt med, at der tages hensyn til forsvarskontrakternes særlige art,  som  kræver  mere  fleksibilitet  i  udbudsprocedure  rne.  Eventuelle  regler  om udvælgelseskriterier skal sikre ligebehandling af virksomheder, og samtidigt t  a- ge hensyn til kravet om fortrolighed, herunder sikkerhedsgodkendelse, samt om forsyningssikkerhed. Det foreslås endvidere, at offentliggørelse af udbud kan ske ved hjælp af et ce n- traliseret EU-system, og at direktivet skulle indeholde regler, der sikrer, at kon- trakttildelingen  baseres  på  fastlagte  kriterier,  hvilket  in debæ  rer  en  debat  om gradvis afvikling af direkte og indirekte modydelser. Kommissionen  opfordrer  alle  interesserede  parter  til  at  tilkendegive  deres  be- mær  kninger til de i grønbogen stillede spørgsmål. 2. Europa-Parlamentets holdning Europa-Parlamentets  holdning  til  grønbogen  om  offentlige  indkøb  af  forsvar  s- materiel foreligger ikke. 3. Nærheds  - og proportionalitets princippet Grønbogen har ingen indflydelse på nærheds - og proportionalitetsprincippet. 4. Gældende dansk ret Grønbogen  vedrører  reglerne  for  udbud    af  offentlige  kontrakter.  Danmark  har implementeret de på  området  gældende  EU -direktiver fuldt ud ved bekendtgø- relserne nr. 649, 650 og 651, alle af 30. juli 2002. Det bemærkes, at et nyt u  d-

5/8 budsdirektiv for den offentlige sektor (2004/18/EF) er trådt i kra ft. Dette direk- tiv  er  implementeret  i  Danmark  ved  bekendtgøre lse  nr.  937  af  16.  september 2004, som har virkning fra den 1. januar 2005. Bekendtgørelserne er udstedt i medfør af lovbekendtgørelse nr. 600 af 30. juni 1992  om  fremgangsmåderne  ved  indgåelse    af  bygge-  og  anlægsko  ntrakter  og indkøb mv., som ændret ved lov nr. 415 af 31. maj 2000. 5. Høring Grønbogen  har  været  sendt  i  høring  ho s  de  organisationer  m.v.,  der  er  med- lemmer af Specialudvalget for Konkurrence. Specialudvalget  udgøres  af  Advokatrådet,    Akademikernes  Centralorganisation, Arbejderbevægelsens    Erhvervsråd,    Amtsrådsforeningen    i    Danmark,    BAT Kartellet, Boligselskabernes Landsforening, Bryggeriforeningen, Bygherreforeningen  i  Danmark,  Dansk  Byggeri,  Danske  Fjernvarmeværkers Forening,   Dansk   Handel   og   Service,   Dansk   Industri,   Dansk   Transport   og Logistik,   Dansk   Vand-   og   Spildevandsforening,   DONG   -   Dansk   Olie   og Naturgas    A/S,    Finansrå det,    Forbrugerrådet,    Foreningen    af    Rådgivende Ingeniører, Forsikringsorganisati onerne i Forsikringens Hus, Funktionæ  rernes og Tjenestemæn  denes Fælle  sråd, Håndværksrådet, HTS Interesseorganisationen, IT-Brancheforeningen, ITEK (Dansk Industris Branchefælles  skab    for    IT    mv.),    Det    kommunale    Kartel,    Kommunernes Landsforening, Landsorganisationen i Danmark, Post Danmark, Praktiserende Arkitekters Råd. Følgende har indgivet høringssvar.    Nogle høringsparter har besvaret de i grø  n- bogen  stillede  spørgsmål    enkeltvis,  mens  andre  har  afgivet  mere  generelle  hø- ringssvar. Advokatrådet  kan tilslutte sig, at Kommissionen søger at klarlæ   gge Fællessk  a- bets politik på området for offentlige indkøb af forsvarsmateriel og undersøge r, hvilke reguleringstiltag, der bedst tilgodeser befolkningens og virksomhedernes interesser. Generelt bemærker Advokatrådet, at den overordnede målsætning med udb uds- reglerne  også  finder  anvendelse  på  offentlige  indkøb  af  forsvarsmateriel. Det følger af artike l 10 i udbudsdirektivet (2004/18/EF), at direktivet finder anven- delse   på   kontrakter   indenfor   forsvarso mrådet ,   dog   med   forbehold   af   EF- traktatens art. 296. Efter Advokatrådet s opfattelse er det ikke alle hensyn, som er fremhævet i grø   n- bogens  første  del,  der  kan  begrunde  en  udbudsretlig  undtagelse  af  offentlige indkøb af forsvarsmateriel. Således  mener  Advokatrådet,  at  det  centrale  argument  for  helt  eller  delvi   st  at undtage  offentlige  indkøb  af  forsvarsmateriel  fra  udbudspligten  er  hensynet  til

6/8 de  særegne  forsvars  -  og  sikkerhedspolitiske  interesser.  Dette  skyldes,  at  gen- nemførelsen  af  en  offentlig  udbudsprocedure  vil  kollidere  med  det  behov,  der indimellem er for at bevare fortrolighed om et påtænkt forsvarsprojekt. Derimod er det Advokatrådets opfattelse, at øvrige forsvars  - og sikkerhedspolitiske hen- syn, som forsyningssikkerhed, sikkerhedsgodkendelse m.v., ikke bør give anle d- ning til undtagelse fra udbudsreglerne, idet varetagelsen af disse hensyn kan ske ved fastsættelse af passende tildelingskriterier i en udbudsproces. Derudover  finder  Advokatrådet ,  at  øvrige  hensyn,  såsom  kontrakternes  ko  m- pleksitet, staternes rolle som eneaftager af forsvarsmateriel og staternes bidrag til finansiering af forskning og udvikling, ikke i sig selv kan begrunde en undta- gelse fra udbudsreglerne og de almindelige udbudsretlige principper. Advokatrådet  finder  i  øvrigt,  at  en  væsentlig  del  af  de  i  grønbogen  rejste  pr o- blemstillinger forudsætter en politisk stillingtagen til generelle samfundsmæss i- ge spørgsmål, herunder særligt spørgsmålet om, hvordan ansvaret fordeles me l- lem  Fællesskabet  og  medlemsstaterne.  Advokatrådet  ønsker  ikke  at udtale  sig om sådanne spørgsmål. Brancheforeningen Forsvars- & Aerospaceindustrien i Danmark (FAD), der er etableret  under  Dansk  Industri  (DI),  ser  positivt  på  Kommissionens  grønbog som  et  bidrag  til  at  åbne  for  en  konsultativ  debat  om  en  liberalisering  af  fo r- svarsmaterielmarkedet. FAD  går  principie lt  ind  for  en liberalisering  af  markedet for  forsvarsmateriel, men understreger behovet for, at dette sker samtidigt i medlemsstaterne. I mod- sat fald vil, efter FAD’s opfattelse, især de mindre landes industri og teknolog  i- ske formåen blive sat uden for del tagelse i den internationale konkurrence, idet de  store  lande  oftest  er  hjemsted  for  de  store  leverandører  af  forsvarsmateriel og i størst omfang vil påberåbe sig undtagelser for anvendelsen af fællesskab s- reglerne om offentlige indkøb. FAD bemærker, at de  r i grønbogen sondres mellem forskellige niveauer af fo r- svarsmaterielanskaffelser, dvs. forsvarskontrakter, der falder ind under udbuds- direktiverne  (egentlig  civile  anskaffelser),  kontrakter,  der  er  omfattet  af  EF- traktatens artikel 296, men hvor det efter EF-Domstolens praksis ikke er beret- tiget  at  gøre  brug  af  undtagelsesbestemmelserne,  og kontrakter,  der  falder  ind under undtagelserne i EF-traktatens artikel 296. I den forbindelse mener FAD, at  en  kommende  åbning  af  forsvarsmaterielmarkedet  bør  gælde  all e  forsvars- kontrakter uden undtagelse med henblik på at sikre en positiv effekt af en liber a- lisering af markedet samt en bedre økonomisk effektivitet og øget indu  striel kon- kurrenceevne. Herudover finder FAD, at det bør sikres, at der er konkurrence og udbu dsregler på alle niveauer i forsyningskæden, dvs. både f or hoved- og underleverandø rer. FAD  foreslår ,  at  eventuelle  bestemmelser  om  forsvarsindkøb  kunne  inde holde ”supply chain management”    som et kriterium for valg af hovedleverandør, hvi l-

7/8 ket  vil  sikre  mindre  og  mellemstore  underleverandører  adgang  til  at  by de  på store forsvarsmaterielprojekter. FAD bemærker endvidere, at Danmark på grund af forsvarsforbeholdet ikke kan deltage i det nyligt oprettede Europæisk Forsvarsagentur, som fremover vil bl  i- ve tillagt stadig større rolle vedrørende forskning og teknologi, anskaffelser og forholdet til industrien. Efter FAD’s opfattelse medfører dette bl.a., at   der er behov for at bevare de in- dustrisamarbejdsaftaler,  som  indgås  mellem  udenlandske  forsvarsmateriellev e- randører  og Erhvervs- og Byggestyrelsen i forbindelse med indkøb af forsvar s- materiel  for  det  danske  forsvar,  indtil  andre  mekanismer,  der  kan  bidrage  til deltagelse af den danske forsvarsrelaterede industri i de internationale samar- bejde,  bliver  etableret.  FAD  bemærker  ,  at  industrisamarbejdsaftalerne  i  grø n- bogen  omtales  som  ”modydelser/kompensationskøb”,  og  at  grønbogen  læ gger op  til  en  debat  om  gradvis  afvikling  af  direkte  og  indirekte  modydelser.  Ifølge FAD   repræsenterer  i  ndustrisamarbejdsaftalerne  et  betydeligt  vækstpotentiale samt  adgang  til  internationalt  forsvarsindustrisamarbejde  for  den  danske  for- svarsrelaterede industri. FAD bemærker   endeligt, at foreningen ikke på nuværende tidspunkt     kan vurde- re, hvilken af de foreslåede løsningsmodeller, der fore  træ  kkes. På den ene side skønner FAD, at en fortolkningsmeddelelse vil kunne vedtages inden for en ko r- tere  tidshorisont,  men  ulempen  er,  at  meddelelsen  ikke  vil  være  bindende  for medlemslandene.  På  den  anden  side  er  det  FAD’s  opfattelse,  at  en  ny  spec  ifik retsakt, f.eks. i form af et direktiv, vil møde modstand i medlemslandene, og fo r- handlingerne herom vil strække sig over længere tid. Handel, Transport og Serviceerhvervene - Interesseorganisationen (HTS-I) by- der grønbogen velkommen som et af de første in  itiativer med henblik på at sk a- be et mere åbent og gennemsigtigt marked for forsvarsmateriel. HTS-I bemærker, at EF  -traktatens artikel 296 giver medlemsstaterne mulighed for at undlade at følge de gældende EU   -regler for offentlige indkøb for så vidt angår  indkøb på forsvarsområdet. Efter HTS    -I’s opfattelse er denne bestemmel- se formuleret meget generelt, hvilket medfører, at artikel 10 i det netop vedtagne udbudsdirektiv (2004/18/EF) ikke vil få praktisk betydning, såfremt medlemsst   a- terne ønsker det. Herudover mener HTS-I, at en meget stor del af de offentlige indkøb af militæ   r- materiel ikke bør kunne omfattes af begrebet ”væsentlige sikkerhedsintere sser” og dermed ikke være omfattet af EF  -traktatens artikel 296. For  så  vidt  angår    mulige initiativer  finder HTS-I  ikke,  at  udstedelse  af  en for- tolkningsmeddelelse  med  det  formål  at  afklare  det  eksisterende  regel sæt  i  sig selv  er  tilstrækkelig,  bl.a.  fordi  praksis  har  vist,  at  denne  model  ikke  fungerer samtidig med, at meddelelsen ikke vil være bindende for medle  msstaterne.

8/8 HTS-I mener derfor, at afklaringen snarest bør ske ved en særlig retsakt for fo   r- svarskontrakter med henblik på at skabe et mere åbent marked. For så vidt angår offentliggørelse af udbud på forsvarsområdet støtter HTS -I et centraliseret  system,  som  eventuelt  kan  kombineres  med  eller  indgå  i  Tenders Electronic Daily. Praktiserende  Arkitekters  Råd  (PAR)    bemærker  ,  at  såfremt  der  i  forbindelse med indkøb af forsvarsmateriel er en accessorisk ydelse, som f.eks. en byggeo p- gave  og/eller  en  tilhørende   tjenesteydelse,  bør  byggeopgaven  og/eller  tjenest e- ydelsen udbydes særskilt i henhold til udbudsdirektivets (2004/18/EF) artike  l 10. Det bør indskærpes, at undtagelsesmulighederne i EF   -traktatens artikel 296 ef- ter EF-Domstolens praksis er meget begrænsede. Forbrugerrådet   oplyser,  at  rådet  af  ressourcemæssige  årsager ikke    har  mulig- hed  for   at   forholde  sig   til  grønboge n,   hvorfor   Forbrugerrådets   manglende kommentarer hverken kan tages til indtægt for støtte eller afvisning af grønb o- gen. Forsikring & Pension h ar ikke bemærkninger til grønbogen. 6. Lovgivningsmæssige eller statsfinansielle konsekvenser Da der er tale om en grønbog, har den ikke lovgivningsmæssige eller statsfina   n- sielle konsekvenser. 7. Samfundsøkonomiske konsekvenser Da der er tale om en grønbog,  har den ikke samfundsøkonomiske konsekve nser. 8. Tidligere forelæggelse i E  uropaudvalget Sagen har tidligere været forelagt   Folketingets Europaudvalg ved grundnotat af 10. november 2004.