L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsudvalget 2023-24
L 121 Bilag 1
Offentligt

18. februar 2024

Høringsnotat vedrørende forslag til lov om ændring af konkurrence-

loven (Krav om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsk-

lerne, indførelse af mulighed for markedsefterforskning og bødeud-

måling m.v.)

Baggrund og hørte myndigheder og organisationer m.v.

Regeringen ønsker at skabe mere effektiv konkurrence. Markeder med ef-

fektiv konkurrence og aktive forbrugere bidrager til øget produktivitet og

vækst. Samtidig er effektiv konkurrence en forudsætning for, at både for-

brugere og virksomheder har adgang til et bredt udbud af varer og tjene-

steydelser til så lave priser som muligt.

Analyser fra både De Økonomiske Råd og Konkurrence- og Forbrugersty-

relsen har fundet, at der er indikationer på, at konkurrencen i Danmark er

svækket siden årtusindeskiftet.

Samtidig skaber den digitale udvikling nye udfordringer for konkurrencen.

Specifikke træk ved digitale markeder (bl.a. deres store brug af data, net-

værkseffekter, mv.) favoriserer indgroede markedspositioner og "winner-

takes-all"-dynamikker. Tages der ikke højde for dette mindskes konkur-

rencepresset med skadelige virkninger på innovationsincitamenter, effek-

tivitet og forbrugerrettigheder til følge.

Erhvervsministeriet vurderer på den baggrund, at der behov for at indføre

nye værktøjer i konkurrenceloven, så konkurrencemyndighederne kan

følge med markedsudviklingen og matche udfordringerne for konkurren-

cen, herunder særligt på de digitale markeder.

OECD har ligeledes i sin landerapport om Dansk økonomi fra januar 2024

anbefalet, at konkurrenceloven ændres, så den giver mulighed for kontrol

af fusioner under tærsklerne og markedsefterforskning med mulighed for

at udstede påbud.

Det vurderes, at de værktøjer, der foreslås indført med lovforslaget, bl.a.

med inspiration fra andre sammenlignelige lande som Tyskland, Østrig,

Norge og Sverige, kan bidrage til at styrke konkurrencen i Danmark, og

dermed også bidrage til positive samfundsøkonomiske gevinster.

Konkret foreslås det med henblik på at sikre en mere effektiv fusionskon-

trol at indføre hjemmel til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan

kræve visse fusioner, som er under de fastsatte omsætningstærskler, an-

meldt med henblik på at vurdere, om en fusion vil hæmme den effektive

konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af

en dominerende stilling.

Det foreslås endvidere at indføre mulighed for, at Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen kan indlede en markedsefterforskning af adfærd eller

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

strukturer i en eller flere erhvervssektorer for at afgøre, om der er forhold,

der tydeligt svækker den effektive konkurrence med skadevirkninger for

forbrugere eller andre virksomheder. Hvis Konkurrence- og Forbrugersty-

relsen vurderer og dokumenterer, at der foreligger forhold, som tydeligt

svækker konkurrencen, kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afslutte

markedsefterforskningen med at udstede adfærdsmæssige påbud under for-

udsætning af, at påbuddet er proportionalt, og at påbuddet kan afhjælpe de

identificerede skadevirkninger

Forslagene vedr. fusionskontrol og markedsefterforskning er inspireret af

konkurrencelovgivningen i andre sammenlignelige lande, f.eks. Tyskland,

Norge, Island og Storbritannien, samt Europa-Kommissionen. Erfarin-

gerne fra Storbritannien, som har størst erfaring med et lignende markeds-

efterforskningsværktøj, viser, at værktøjet kan give væsentlige samfunds-

mæssige gevinster.

De store gevinster skyldes blandt andet, at det med værktøjet er muligt at

forbedre konkurrencen i en hel sektor eller på tværs af sektorer på én gang.

I konkurrencesager er fokus typisk mere snævert og omhandler f.eks. kun

en del af et marked eller en enkelt virksomheds adfærd. Samtidig kan værk-

tøjet også (ligesom i konkurrencesager m.v.) skabe incitamenter for virk-

somhederne til at undgå adfærd, der tydeligt svækker den effektive kon-

kurrence.

Det foreslås endelig at ændre principperne for beregning af bøder til virk-

somheder m.v. samt til fysiske personer. Formålet er at sikre, at bøder for

overtrædelse af konkurrencereglerne i højere grad afspejler den økonomi-

ske skadevirkning af sådanne overtrædelser og give større sikkerhed for, at

bøder virker ensartede for små og store virksomheder. De foreslåede bø-

deberegningsprincipper vil afhængig af sagens karakter både kunne føre til

højere og lavere bødepåstande end efter de nugældende beregningsprincip-

per. Det vil fortsat henhøre under domstolene at træffe afgørelse om bøde-

niveauet. Principperne for beregning af bøder vil herefter afspejle de prin-

cipper, som anvendes af Europa-Kommissionen og andre EU-lande.

Et udkast til lovforslag har været sendt i høring i seks uger i perioden fra

den 10. november til den 22. december 2023 hos følgende myndigheder og

organisationer m.v.:

Advokatrådet, Amager Ressourcecenter, Arbejderbevægelsens Erhvervs-

råd, Asfaltindustrien, Brancheforeningen Cirkulær, Bryggeriforeningen,

Bygherreforeningen, CO-Industri, Danmarks Apotekerforening, Dan-

marks Fiskeriforening, Danmarks Nationalbank, Dansk Annoncørfor-

ening, Dansk Arbejdsgiverforening, Dansk Erhverv, Dansk Fjernvarme,

Dansk Industri, Dansk IT, Dansk Skovforening, Danske Advokater, Dan-

ske Arkitektvirksomheder, Danske Forlag, Danske Malermestre, Danske

Medier, Dansk Person Transport, Danske Vognmænd, Danske Rederier,

Danske Regioner, Datatilsynet, De Samvirkende Købmænd, Den Danske

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Dommerforening, Domstolsstyrelsen, Fagbevægelsens Hovedorganisa-

tion, Finans Danmark, Forbrugerrådet TÆNK, Foreningen af Rådgivende

Ingeniører, Forsikring & Pension, FSR - Danske Revisorer, Green Power

Denmark, Horesta, Ingeniørforeningen, ITD, Kommunernes Landsfor-

ening (KL), Kooperationen, Landbrug & Fødevarer, Lederne, Liberale Er-

hvervs Råd, Lokale Pengeinstitutter, Offentligt Ansattes Organisationer,

Rigsrevisionen, SMV Danmark og TEKNIQ.

II.

Høringssvarene

1. Indledning

Følgende myndigheder og organisationer m.v. har afgivet høringssvar:

Advokatrådet, Danmarks Apotekerforening, Dansk Arbejdsgiverforening,

Danske Advokater, Danske Medier, Finans Danmark, Forbrugerrådet

Tænk, Green Power Denmark, Kommunernes Landsforening og Rigsrevi-

sionen. Dansk Industri, Dansk Erhverv, Danske Arkitektvirksomheder,

Danske Rederier, Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring og

Pension, Landbrug og Fødevarer samt SMV Danmark (”Erhvervsorgani-

sationerne”) har afgivet et fælles høringssvar.

Kommunernes Landsforening (KL)

har ingen bemærkninger til udkastet

til lovforslag.

Dansk Arbejdsgiverforening

har anført, at lovforslaget falder uden for

foreningens virke.

Rigsrevisionen

har anført, at man har gennemgået lov-

forslaget og kan konstatere, at det ikke omhandler revisions- eller regn-

skabsforhold i staten eller andre offentlige virksomheder, der revideres af

Rigsrevisionen. Rigsrevisionen har derfor ikke behandlet henvendelsen

yderligere.

Nedenfor er gengivet de væsentligste punkter i de modtagne høringssvar.

Erhvervsministeriets bemærkninger er angivet i

kursiv

under

kommentar.

Samtlige høringssvar er vedlagt.

2. Generelt til lovforslaget

Forbrugerrådet Tænk

støtter lovforslaget og målet om at gøre konkur-

rencen mere effektiv ved at styrke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

håndhævelsesmuligheder, og man finder det nødvendigt. Forbrugerrådet

Tænk bemærker, at muligheden for at kræve fusioner under omsætnings-

tærsklerne anmeldt i høj grad er relevant, da virksomhedernes omsætning

ikke altid er retvisende for deres konkurrencemæssige styrke eller potenti-

ale, og at man støtter forslaget om et markedsefterforskningsværktøj, bl.a.

fordi erfaringerne med en sådan mulighed i andre lande har været, at det

har bidraget særdeles positivt til at forbedre konkurrencen til gavn for for-

brugere og samfundet generelt.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet

støtter ambitionen om at skabe en mere effektiv konkur-

rence, men Advokatrådet har en række retssikkerhedsmæssige betænke-

ligheder ved lovforslaget og bemærker, at flere af ændringerne hverken er

nødvendige eller til gavn for konkurrencen i Danmark. De foreslåede red-

skaber beror efter Advokatrådets opfattelse på meget vide skøn og myn-

dighedernes egne vurderinger, og virksomhederne har ingen reel chance

for at gennemskue, hvordan eller hvornår de vil være genstand for myn-

dighedsindgreb. Lovforslaget i sin helhed er efter Advokatrådets opfattelse

en væsentlig forringelse af gennemsigtigheden af retsgrundlaget på det

konkurrenceretlige område, og det resulterer både i en høj grad af transak-

tionsusikkerhed og en væsentlig forværring af den grundlæggende retssik-

kerhed for virksomheder i Danmark. Advokatrådet henviser i øvrigt til

Danske Advokaters høringssvar, der fremlægger alternative modeller til

imødekommelse af de betænkeligheder vedrørende retssikkerhed og trans-

aktionsusikkerhed, som de foreslåede ændringer efter Advokatrådets op-

fattelse giver anledning til.

Danske Advokater

bemærker, at ved indførelse af regler, som medfører

væsentlige omkostninger og byrder for erhvervslivet, men som også ind-

befatter en række væsentlige retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, må

det afgørende være, om der er et dokumenteret behov for den pågældende

regel i en dansk kontekst, som opvejer de forventelige negative virkninger

heraf. Danske Advokater finder ikke, at et sådant dokumenteret behov er

identificeret eller godtgjort for de foreslåede regelændringer, særligt ikke i

relation til ”call-in”-bestemmelsen og markedsefterforskningsredskabet.

Danske Advokater anfører bl.a. at der er betydelige retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder ved den konkrete måde, reglerne foreslås gennemført på.

Erhvervsorganisationerne

anfører, at erhvervslivet i Danmark støtter op

om effektive konkurrenceregler og en effektiv håndhævelse af disse. Or-

ganisationerne finder, at den gældende konkurrencelov allerede indeholder

effektive regler og tillige fuldt ud sikrer effektiv håndhævelse af disse. Er-

hvervsorganisationerne bemærker, at det ville have været helt naturligt, så-

fremt man fra regeringens side havde nedsat et lovforberedende udvalg

med en bred inddragelse af erhvervslivet og andre eksterne interessenter

samt afventet evalueringen af implementeringen af ECN+-direktivet. Det

er efter organisationernes opfattelse for tidligt at overveje skærpelser af

konkurrenceloven, når man på nuværende tidspunkt ikke kan overskue

konsekvenserne af stramningerne ved den seneste ændring af konkurren-

celoven. Organisationerne peger i den forbindelse på, at der mangler en

dybdegående analyse af behovet for at indføre yderligere stramninger af

konkurrenceloven.

Erhvervsorganisationerne vurderer, at lovforslaget vil medføre betydelige

omkostninger for erhvervslivet, da en lang række fusioner fremover vil

kunne blive omfattet af de nye regler, og at lovforslaget ville skabe usik-

kerhed i forhold til virksomhedstransaktioner og medvirke til at bremse

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

innovation og iværksætteri, hvilket står i kontrast til regeringens iværksæt-

terudspil. Lovforslaget vil efter organisationernes opfattelse også negativt

påvirke incitamenterne til at opkøbe virksomheder i Danmark, herunder

adgangen til at tiltrække udenlandske investeringer til danske virksomhe-

der samt vanskeliggøre exitstrategi for sådanne investeringer.

Erhvervsorganisationerne bemærker endvidere, at der samlet set lægges op

til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen får øgede skønsmæssige befø-

jelser, samtidig med at bødeniveauet i mange situationer hæves betragte-

ligt, hvilket rejser retssikkerhedsmæssige udfordringer for virksomhe-

derne. Erhvervsorganisationerne finder, at der er behov for at højne rets-

sikkerheden både i det foreliggende lovforslag og generelt. Derfor peges

der i høringssvaret på en række konkrete forbedringsforslag.

Danske Medier

bemærker, at de er enige i vigtigheden af et godt og effek-

tivt konkurrenceregime, som kan sikre fair og afbalancerede konkurrence-

vilkår, hvor håndhævelsen af reglerne til stadighed tager afsæt i de mar-

kedsudviklinger, som finder sted ikke mindst på mediemarkederne, hvor

”Big Techs” stadig mere omfattende aktiviteter ikke er blevet modsvaret

af tilpasset håndhævelse med afsæt i markedsrealiteterne i en digitaliseret

verden, men snarere i mere fastgroede traditionelle markedsafgrænsninger.

Danske Medier

finder, at indholdet af konkurrencelovens regler og ”værk-

tøjskasse” allerede i dag giver konkurrencemyndighederne en meget bred

og indgribende reguleringsmulighed, ikke mindst på dette område hvor

blandingen af økonomi og jura medfører et betydeligt myndighedsskøn,

som kan være svært for virksomhederne at forudsige og gennemskue. På

den baggrund er der efter foreningens opfattelse ikke behov for yderligere

regler og værktøjer, og Danske Medier kan på den baggrund ikke bakke op

om forslaget.

Det forhold, at visse dele af lovforslaget allerede findes i visse andre lande,

er efter Danske Mediers opfattelse ikke afgørende. Det afgørende må være,

om der konkret er noget relevant behov for den foreslåede, øgede myndig-

hedsregulering af markederne, og det kan man efter Danske Mediers op-

fattelse ikke udlede af lovforslaget og dets forarbejder.

Finans Danmark

bemærker, at foreningen i det daglige arbejde ønsker at

medvirke til at fremme den frie konkurrence og en fortsat liberalisering af

den finansielle sektor. Det foreliggende lovforslag rummer imidlertid en

række principielle problemstillinger, hvorfor Finans Danmark kan være

betænkelige ved lovforslaget. Det er særligt i forhold til retssikkerheden og

øgede byrder for danske virksomheder, som potentielt vil skævvride kon-

kurrencen med aktører i udlandet.

Kommentar

En række organisationer, der har afgivet høringssvar, ser ikke behov for

at indføre nye værktøjer og beføjelser til konkurrencemyndigheden i kon-

kurrenceloven.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Regeringen ønsker at skabe mere effektiv konkurrence i Danmark. Derfor

er det for regeringen vigtigt, at konkurrencereglerne til stadighed skaber

nogle retlige rammer, som er med til at fremme konkurrencen og forebygge

adfærd og strukturer, som kan hæmme konkurrencen i Danmark. Med lov-

forslaget foreslår regeringen at supplere de værktøjer, som Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen har i dag, med en mulighed for at kontrollere visse

fusioner under omsætningstærsklerne og for at gennemføre markedsefter-

forskninger og evt. give påbud i situationer, som ikke er omfattet af de nu-

værende regler.

Mere velfungerende konkurrence mellem virksomheder bidrager således

til vækst og innovation i Danmark og til, at varer og tjenester tilbydes til

så lave priser som muligt til gavn for både virksomheder og forbrugere.

Samtidig vil mere effektiv konkurrence understøtte en mere balanceret ind-

komst- og formuefordeling i samfundet og bidrage til en styrket konkurren-

ceevne.

Forslaget skal endvidere ses i lyset af, at konkurrencen i Danmark efter alt

at dømme er blevet forringet de senere år. Det fremgår f.eks. af Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsens analyse fra 2022 ”Konkurrence øger vel-

standen og kan reducere formue- og indkomstforskelle”, at koncentration

af markedsandele og virksomhedernes markupper (målt som avance per

enhed ift. marginale omkostninger) samlet set i et gennemsnit er forøget

betydeligt efter år 2000. Begge indikatorer peger således på at, at konkur-

rencen kan være svækket. Det Økonomiske Råd konkluderer ligeledes i

analysen ”Produktivitet 2022”, afsnit III.4, ”[…] at markupperne er steget

i perioden 2000-18, men at der er store forskelle på tværs af virksomheder.

Det indikerer, at konkurrencen generelt set er forringet, hvilket kan være

forbundet med samfundsøkonomiske omkostninger, jf. afsnit III.2”.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i dag forskellige værktøjer til at

sikre effektiv konkurrence i Danmark, og de værktøjer, der er indeholdt i

lovforslaget, er et supplement hertil for at styrke håndhævelsesmulighe-

derne og for dermed at give konkurrencemyndigheden flere forudsætnin-

ger for at understøtte den effektive konkurrence i Danmark til gavn for

virksomheder og forbrugere. De foreslåede nye værktøjer kan sætte Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen i stand til at forbedre konkurrencen på

markeder, hvor konkurrencen ikke er velfungerende, og hvor der ikke kan

gribes ind med de nuværende værktøjer.

Der er også på EU-niveau vedtaget ny regulering på tech-området – bl.a.

Digital Markets Act (DMA). Denne regulering omfatter alene de allerstør-

ste platforme (såkaldte gatekeepers) og løser ikke de konkurrenceproble-

mer, der kan opstå bl.a. på tech-området i Danmark. De instrumenter, som

foreslås indført med lovforslaget, kan desuden anvendes på de største tech-

virksomheders adfærd og opkøb i Danmark og supplerer således de euro-

pæiske regler.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

På den baggrund er det samlet Erhvervsministeriets vurdering, at der be-

hov for de foreslåede ændringer af konkurrenceloven, der giver Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen flere forudsætninger for at understøtte mere

effektiv konkurrence i Danmark til gavn for virksomheder og forbrugere,

jf. nedenfor.

Virksomhedernes forudsigelighed og retssikkerhed foreslås sikret på flere

måder, jf. nedenfor under pkt. 3 og 4.

Med hensyn til de økonomiske og administrative konsekvenser for er-

hvervslivet henvises til pkt. 7 nedenfor.

Erhvervsministeriet er opmærksom på bemærkningen fra Erhvervsorgani-

sationerne om et lovforberedende udvalg, men regeringen har ikke fundet

det nødvendigt. Folketinget vedtog den 9. februar 2021 en række ændrin-

ger af konkurrenceloven, der havde til formål at implementere det såkaldte

ECN+-direktiv i dansk ret. Det er korrekt, at erhvervsministeren har ud-

skudt den planlagte evaluering af lovændringen med to år, dvs. til primo

2026, da der på dette tidspunkt i højere grad vil være erfaringer med an-

vendelsen af de nye regler. Erhvervsministeriet bemærker, at de beføjelser,

der blev indført med ECN+-direktivet, ikke har overlap til de beføjelser,

der er indeholdt i nærværende lovforslag.

Fusionskontrol

Med lovforslaget vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen få mulighed for

i særlige tilfælde at kontrollere fusioner, der er under de fastsatte omsæt-

ningstærskler, men som alligevel indebærer risiko for, at den effektive kon-

kurrence hæmmes betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkel-

sen af en dominerende stilling. Forslaget skal bl.a. give mulighed for at

modvirke situationer, hvor større etablerede virksomheder eksempelvis sy-

stematisk opkøber nye innovative virksomheder for at forhindre fremtidig

konkurrence. Det kan f.eks. være på det digitale område eller i medicinal-

industrien.

Markedsefterforskning

Erhvervsministeriet vurderer, at der er situationer, hvor der er forhold på

markeder, som svækker konkurrencen tydeligt med væsentlige skadevirk-

ninger for virksomheder og forbrugere, men hvor der ikke er mulighed for

at gribe ind med de nuværende værktøjer. Det kan f.eks. være i situationer

med såkaldt parallel adfærd, f.eks. når virksomheder på et oligopolistisk

marked på grund af såkaldt stiltiende koordinering har indrettet sig med

nogle handelsvilkår, som f.eks. ikke medfører effektivitetsgevinster og ikke

er udtryk for almindelig konkurrence på f.eks. pris, kvalitet, service osv.,

men som svækker konkurrenters adgang til markedet eller reducerer kun-

demobiliteten væsentligt til skade for konkurrencen. Det kan også være si-

tuationer, hvor virksomheder og/eller forbrugere er afhængige af en udby-

der – f.eks. en platform – som udnytter denne afhængighed til skade for

konkurrencen og innovationen i markedet, eller hvor kunderne i kraft af

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

begrænset adgang til relevant information reelt forhindres i at kunne sam-

menligne priser m.v. mellem forskellige udbydere og derfor ikke kan træffe

oplyste valg til skade for konkurrencen.

Erfaringerne fra andre lande, som har introduceret et markedsefterforsk-

ningsværktøj, herunder Storbritannien som har størst erfaring hermed, vi-

ser, at instrumentet kan give væsentlige samfundsmæssige gevinster, og at

det er et godt supplement til de eksisterende værktøjer på konkurrenceom-

rådet.

Det er også Erhvervsministeriets vurdering, at bl.a. den digitale udvikling

har øget behovet for et sådant instrument. Det er f.eks. vigtigt, at konkur-

rencemyndighederne effektivt kan håndtere situationer, hvor udbydere af

digitale tjenester kan udnytte, at virksomheder er afhængige af de digitale

tjenester for at drive deres forretning, men hvor udbyderne af de digitale

tjenester ikke er dominerende i konkurrenceretlig forstand.

Den øgede digitalisering har også betydet, at der genereres meget mere

data, og data er samtidig blevet en vigtig konkurrenceparameter på mange

markeder. Det betyder bl.a., at virksomheder med adgang til store mæng-

der data af høj kvalitet har en konkurrencefordel, som nye, innovative mar-

kedsaktører kan have svært ved at udfordre.

Den omfattende adgang til data og automatiserede, herunder AI-baserede,

analyseværktøjer betyder i andre tilfælde, at virksomheder i højere grad

kan holde øje med og indrette sig efter deres konkurrenters adfærd, f.eks.

ved at sætte højere priser eller på andre måder bruge konkurrencebegræn-

sende adfærd, uden at der er indgået en aftale i konkurrenceretlig forstand.

I nogle situationer kræves det, at der bliver handlet hurtigt for at stoppe

konkurrencebegrænsende forhold. Det kan eksempelvis være i en situation,

hvor én virksomhed er ved at vokse sig meget stor, og hvor det vil være en

forbedring af konkurrencen at gøre det nemmere for virksomheder at

komme ind på markedet eller at sikre, at forbrugere får information om og

bedre mulighed for at skifte til alternative udbydere.

I alle tilfælde vil et evt. påbud i forbindelse med markedsefterforskning

imidlertid stille væsentlige krav til konkurrencemyndighedernes dokumen-

tation, herunder i forhold til at den pågældende adfærd har tydelige kon-

kurrencebegrænsende virkninger til skade for forbrugere og/eller virksom-

heder, ligesom der som led i vurderingen vil blive taget hensyn til, om den

pågældende adfærd medfører eventuelle effektivitetsgevinster.

Det bemærkes, at markedsefterforskningsværktøjet kan siges at bygge på

et kontrolprincip, hvor forudgående indgreb i form af påbud er en betin-

gelse for efterfølgende sanktionering. Et lignende princip er tidligere ble-

vet anvendt i dansk konkurrenceret og anvendes også på andre retsområ-

der.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

3. Anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne

3.1. Mulighed for at gribe ind over for konkurrenceskadelige fusioner

Advokatrådet, Danske Advokater, Danske Medier

Erhvervsorga-

nisationerne

bemærker, at der ikke er behov – eller at der i hvert fald kan

stilles spørgsmål ved behovet – for at indføre mulighed i den danske kon-

kurrencelov for at kræve fusioner under omsætningstærsklerne anmeldt.

Organisationerne henviser i den forbindelse bl.a. til muligheden for at hen-

vise fusioner til Europa-Kommissionen i medfør af artikel 22 i fusionskon-

trolforordningen og forbuddet i TEUF artikel 102 om misbrug af domine-

rende stilling, jf. EU-Domstolens dom i C-449/21 (Towercast). Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen har således mulighed for at få behandlet de

fusioner, hvor der vurderes at være risiko for, at de kan være problemati-

ske, ad andre veje.

Kommentar

Som anført ovenfor under punkt 2 vurderer Erhvervsministeriet, at der af

hensyn til den effektive konkurrence er behov for at indføre en mulighed

for at kræve fusioner under omsætningstærsklerne anmeldt. Flere andre

EU-lande, f.eks. Norge og Tyskland, har indført lignende muligheder, li-

gesom Europa-Kommissionen har ændret sin praksis for henvisning af fu-

sioner for at imødegå potentielt skadelige fusioner under omsætnings-

tærsklerne.

Det bemærkes derudover, at muligheden for at henvise fusioner til behand-

ling hos Europa-Kommissionen efter artikel 22 i fusionskontrolforordnin-

gen er betinget af, at den pågældende fusion påvirker samhandlen mellem

medlemsstater mærkbart. Dermed kan sager, der alene påvirker nationale

konkurrenceforhold, ikke henvises efter artikel 22, og artikel 22 omfatter

således som det typiske ikke de fusioner, der kan falde ind under lovforsla-

gets anvendelsesområde, herunder f.eks. store udenlandske virksomheders

opkøb af mindre danske virksomheder, som primært har aktiviteter i Dan-

mark. Den foreslåede mulighed for at kræve visse fusioner under de fast-

sætte omsætningstærskler anmeldt er således efter Erhvervsministeriets

vurdering et naturligt supplement til artikel 22 i fusionskontrolforordnin-

gen og Europa-Kommissionens seneste praksis for accept af henvisninger

efter fusionskontrolforordningens artikel 22. Den foreslåede mulighed for

at kræve visse fusioner under omsætningstærsklerne anmeldt dækker såle-

des grundlæggende det samme behov i forhold til at sikre effektiv fusions-

kontrol som muligheden for henvisning efter artikel 22, idet mulighederne

hver især vil dække forskellige typer af sager.

I forhold til bemærkningerne om forbuddet i TEUF artikel 102 om misbrug

af dominerende stilling (jf. EU-Domstolens dom i C-449/21 (Towercast)

bemærkes, at reglerne om fusionskontrol grundlæggende har et andet for-

mål og blev indført, fordi forbudsbestemmelserne i TEUF artikel 101 og

artikel 102 ikke blev fundet tilstrækkelige til at kontrollere alle transaktio-

ner. Reglerne om fusionskontrol i konkurrenceloven baserer sig således på

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

forudgående kontrol af fusioner, og fusionskontrollen har ikke alene til for-

mål at hindre skabelsen eller styrkelsen af dominerende stilling men gene-

relt at sikre, at den effektive konkurrence ikke hæmmes betydeligt, herun-

der også i form af koordinerede virkninger eller konglomerateffekter. Her-

til kommer, at adfærden i Towercast-dommen blev anset for at udgøre et

misbrug af dominerende stilling, som helt grundlæggende er en anden vur-

dering, end hvorvidt en fusion vurderes at hæmme den effektive konkur-

rence betydeligt, herunder om der skabes eller styrkes en dominerende stil-

ling.

På den baggrund er det Erhvervsministeriets vurdering, at de nuværende

fusionskontrolregler ikke er tilstrækkelige til at behandle de fusioner, hvor

der vurderes at være risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkur-

rence betydeligt.

3.2. Kriterier for at kræve en fusion anmeldt

Advokatrådet

Danske Advokater

peger på, at der er uklarhed om vur-

deringsgrundlaget, og at de kvantitative og kvalitative kriterier bør ændres

eller kvalificeres af hensyn til virksomhedernes retssikkerhed.

Advokatrådet

finder, at metoden i praksis skaber en uklarhed om den re-

elle tærskel for, hvornår en transaktion kan eller vil blive omfattet af fusi-

onskontrol, henset til at grundlaget for en udtagelse til fusionskontrol ud-

viskes og ændres til en konkret vurdering foretaget af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen fremfor de nuværende objektive kriterier for anmeldel-

sespligt.

Danske Advokater

foreslår konkret, at kriteriet for at kalde fusioner æn-

dres, så det minimum svarer til tærsklen for at udstede foreløbige påbud i

konkurrencelovens § 16 b, hvorefter det kræves, at der på det foreliggende

grundlag skønnes at være risiko for, at den effektive konkurrence hæmmes

betydeligt som følge af fusionen. Danske Advokater anbefaler desuden, at

det i en vejledning detaljeret beskrives, hvornår kriteriet kan tænkes op-

fyldt for at bibringe den fornødne klarhed, ligesom det klarlægges, i hvilke

situationer, herunder sektorer, den foreslåede model kan tænkes anvendt.

I forhold til det kvantitative kriterie peger Danske Advokater på to alterna-

tive modeller, som efter foreningens opfattelse både vil give en betydelig

større grad af sikkerhed, omfatte færre uproblematiske og dermed rent ek-

speditionsmæssige fusioner og skabe mindre transaktionsusikkerhed, og

som formentlig vil være i stand til at ”fange” de fusioner, som faktisk kan

skade den effektive konkurrence.

En alternativ model er, at 1) de deltagende virksomheder tilsammen har en

samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 100 mio. kr.,

2) mindst to

af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig omsætning i

Danmark på mindst 50 mio. kr.,

3) værdien af transaktionen er mindst

900 mio. kr. En anden alternativ model er alene at se på transaktionsvær-

dien, f.eks. mindst 900 mio. kr., frem for omsætning.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Advokater bemærker desuden, at den foreslåede model reelt favo-

riserer udenlandske opkøb af danske virksomheder set i forhold til danske

opkøb af danske virksomheder.

Danske Medier

peger på, den forslåede fusionsregel vil være helt uigen-

nemskuelig og skabe betydelig usikkerhed for transaktioner og dermed

virke negativ for markedsudviklingen og markedsdynamikken.

Danske Medier bemærker, at hvis der er et behov for at kunne regulere

særlige situationer, hvor omsætningen ikke er retvisende for, om der kan

være et problem, bør man lave en objektiv regel baseret på, at en transak-

tion har en given og væsentlig værdi, sådan som det for eksempel er set i

Tyskland. Kriteriet om, at parternes samlede danske omsætning kun over-

stiger 50 mio. kr., kombineret med, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

”skønner”, at der er en risiko for, at en sådan transaktion kan hæmme kon-

kurrencen betydeligt, er dels alt for vidtgående, dels retssikkerhedsmæssigt

uacceptabel.

Erhvervsorganisationerne

peger på, at ingen virksomheder ønsker at leve

med den risiko, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter en fusions

gennemførelse udsteder et påbud om deling af virksomheden, og at denne

usikkerhed forstærkes yderligere af, at der ikke i selve lovteksten fremgår

et maksimalt tidsmæssigt loft over, hvor langt styrelsen kan gå tilbage.

Green Power Denmark

bemærker, at på et ungt marked i hastig udvikling

er opkøb og fusioner en naturlig del af udviklingen af markedet, og særligt

på markeder med høj omsætning og små marginer kan den lavere omsæt-

ningstærskel risikere at bremse udviklingen i markedet og besværliggøre

fusioner og opkøb til ugunst for forbrugerne og markedsudviklingen.

Kommentar

I relation til de alternative modeller til en kvantitativ tærskel fra Danske

Advokater og Danske Medier bemærkes, at Erhvervsministeriet har over-

vejet forskellige modeller for en kvantitativ tærskel. Som anført i lovforsla-

gets almindelige bemærkninger afsnit 2.1.2. har den kvantitative betingelse

(de deltagende virksomheder har tilsammen en samlet årlig omsætning i

Danmark på mindst 50 mio. kr.) til formål at gøre det mere forudsigeligt,

hvilke fusioner der kan blive omfattet af den foreslåede bestemmelse. Des-

uden vil det sikre, at små fusioner med begrænset eller ingen betydning for

konkurrencen på et marked ikke vil kunne kræves anmeldt.

De alternative modeller, som Danske Advokater foreslår, indeholder

begge forslag om, at værdien af transaktionen skal indgå sammen med el-

ler i stedet for omsætning. Hertil bemærkes, at værdien af transaktionen

efter Erhvervsministeriets opfattelse ikke vil være særligt velegnet som

kvantitativ tærskel for, hvilke fusioner der kan kræves anmeldt. Der henvi-

ses i den forbindelse særligt til en undersøgelse, Europa-Kommissionen

tidligere har gennemført (Evaluation of procedural and jurisdictional

aspects of EU merger control SWD(2021) 66 final), hvor betydningen af

tærskler baseret på transaktionsværdi blev undersøgt. Her fandt Europa-

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Kommissionen, at selvom transaktionsværdien kan indikere, at der er tale

om en fusion med potentiel væsentlig betydning for konkurrencen, er trans-

aktionsværdien i sig selv ikke afgørende for fusionens betydning for kon-

kurrencen, og det blev omvendt også fundet, at transaktionsværdien i flere

fusioner ikke kunne ses som en indikator for, om fusionen potentielt kunne

have væsentlig betydning for konkurrencen. Det blev endvidere fremhævet,

at en opgørelse af transaktionsværdi kan være meget vanskelig og vil mod-

virke den forudsigelighed, som tærsklerne skal bidrage til. Det blev derfor

forudset, at både Europa-Kommissionen og virksomheder ville have ufor-

holdsmæssige omkostninger forbundet med at opgøre transaktionsværdien

til brug for en sådan tærskel. Dette hænger sammen med, at det i praksis

kan være meget vanskeligt at opgøre transaktionsværdien, fordi den f.eks.

kan være bundet op på aktieoptioner eller kriterier, hvis værdi først kan

opgøres efter en vis tid, f.eks. væsentligt senere end fusionens gennemfør-

sel.

I relation til Danske Advokaters bemærkning om, at den foreslåede model

vil favorisere udenlandske opkøb af danske virksomheder, bemærkes, at

det foreslåede kvantitative kriterie om, at de deltagende virksomheder til-

sammen har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 50 mio. kr.,

er i tråd med konkurrencelovens eksisterende fusionskontrolregler, der

også knytter sig til omsætning i Danmark. Et alternativ, som ville imøde-

komme kritikken, ville være helt at fjerne det foreslåede kvantitative krite-

rie eller at fjerne kravet om omsætning i Danmark. Sådanne ændringer

ville dog samtidig fjerne den forudsigelighed og sikkerhed for virksomhe-

der og den begrænsning af ordningen, som det foreslåede kriterie på 50

mio. kr. i årlig omsætning i Danmark giver. Det skal endelig bemærkes, at

forslaget samlet set vil øge muligheden for kontrol med udenlandske virk-

somheders opkøb af danske virksomheder. Erhvervsministeriet vurderer

derfor ikke, at kravet om, at der skal være omsætning i Danmark, bør fjer-

nes.

Med hensyn til bemærkningerne fra Advokatrådet og Danske Advokater

om at klargøre den kvalitative betingelse i lovforslaget bemærkes, at det

efter lovforslaget er en betingelse for at kræve en fusion anmeldt, at styrel-

sen vurderer, at der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive kon-

kurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en

dominerende stilling. Det vil være en konkret vurdering, om en sådan ri-

siko foreligger. I de specielle bemærkninger til den foreslåede bestemmelse

i konkurrencelovens § 12, stk. 6, (lovforslagets § 1, nr. 6) er der angivet

nogle eksempler på situationer, hvor adgangen til at kræve fusioner an-

meldt tænkes anvendt. Disse er ikke begrænset til specifikke sektorer, og

de er ikke udtømmende. Det er præciseret i lovforslaget, at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen som udgangspunkt ikke vil anse fusioner for at være

i risiko for at hæmme den effektive konkurrence betydeligt, hvis de umid-

delbart opfylder betingelserne for forenklet anmeldelse, dvs. hvor de del-

tagende virksomheder ingen eller begrænsede horisontale overlap eller

vertikale forbindelser har.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Som det fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger afsnit 2.1.2.,

vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med reglernes ikraft-

træden i en vejledning beskrive processen nærmere for fusioner, som vil

blive krævet anmeldt i medfør af de foreslåede nye bestemmelser, samt lø-

bende opdatere denne vejledning i lyset af erfaringer med anvendelsen af

de foreslåede nye regler.

3.3. Frister

Advokatrådet, Danske Advokater, Danske Medier, Erhvervsorganisa-

tionerne

Finans Danmark

bemærker, at de frister, der er indeholdt i

lovforslaget, medfører transaktionsaktionsusikkerhed og skader retssikker-

heden.

Advokatrådet

Danske Advokater

bemærker, at der som minimum bør

fastsættes en lovbestemt absolut frist for, hvornår Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen senest kan kræve en fusion anmeldt. Ifølge Advokatrådet

bør denne frist ikke overstige tre måneder fra fusionens gennemførelse og

ifølge Danske Advokater tre måneder fra fusionsaftalens indgåelse.

Ifølge

Advokatrådet

Danske Advokater

bør den foreslåede 15-dages

frist, inden for hvilken Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal vurdere,

om fusionen skal kræves anmeldt, bero på en gennemsigtig og håndfast

fristberegning, som virksomhederne kan støtte ret på, hvorfor begge anbe-

faler at lade 15-dages fristen løbe fra fusionens offentliggørelse (hvilket

ifølge Advokatrådet skal forstås som offentliggørelsen af en sædvanlig

pressemeddelelse, der lægges på virksomhedens hjemmeside og/eller ind-

rykkes i et landsdækkende dagblad).

Danske Advokater

finder, at lovforslagets forståelse og virkning af 15-

dages fristen er ganske utilfredsstillende, henset til at virksomheder i stort

omfang for blot at opnå en vis transaktionssikkerhed fremsender omfat-

tende oplysninger til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. En frist, som

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen egenhændigt bestemmer starttids-

punktet for, vil reelt ikke bibringe fusionsparterne nogen retssikkerhed el-

ler mindske transaktionsusikkerheden.

Finans Danmark

bemærker, der en række uklarheder i forbindelse med,

hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil være tilstrækkelig be-

kendt med fusionen, og 15 dages fristen starter. Det fremgår ikke tydeligt,

hvor meget information, materiale og øvrige oplysninger der skal sendes

til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, før 15 dages fristen begynder at

løbe.

Kommentar

Advokatrådet, Danske Advokater, Danske Medier, Erhvervsorganisatio-

nerne og Finans Danmark peger på, at der ikke er en klar tidmæssig

grænse for, hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fu-

sion anmeldt. Hertil bemærker Erhvervsministeriet, at det i det udkast til

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

lovforslag, der var i høring, var anført, at det ikke vil være hensigtsmæs-

sigt, hvis der går for lang tid, fra en fusion er gennemført, til fusionen kræ-

ves anmeldt, og at styrelsen derfor som udgangspunkt ikke vil påbyde del-

tagende virksomheder en anmeldelsespligt, hvis det er mere end seks må-

neder siden, at fusionen blev gennemført. Det fremgik, at der kan være

særlige omstændigheder, hvor det vil være hensigtsmæssigt at træffe afgø-

relse om påbud om anmeldelsespligt senere end seks måneder efter fusio-

nens gennemførelse, f.eks. på grund af omfanget af potentielle konkurren-

ceproblemer på de berørte markeder. Dette svarer til det, der gælder for

Europa-Kommissionens behandling af fusioner.

For at imødekomme erhvervsorganisationernes bekymring og virksomhe-

dernes usikkerhed i forhold til, i hvor lang en periode Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen potentielt kan kræve en fusion anmeldt, og for dermed

reducere transaktionsusikkerhed og andre omkostninger for virksomhe-

derne, er lovforslaget på baggrund af høringsbemærkningerne blevet ju-

steret på en række punkter. Konkret foreslås det, at der i konkurrencelo-

vens § 12, stk. 6, (lovforslagets § 1, nr. 6) fastsættes en lovbestemt tidmæs-

sig grænse, der indebærer, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kun i

helt særlige tilfælde kan kræve en fusion anmeldt senere end tre måneder

efter at fusionsaftalen er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort,

eller en kontrollerende andel er erhvervet, medmindre der foreligger sær-

lige omstændigheder(dog maksimalt op til seks måneder efter fusionens

gennemførelse), jf. mere herom nedenfor. Fristen regnes fra det tidligste

af disse tidspunkter. Det betyder, at hvis Konkurrence- og Forbrugersty-

relsen f.eks. bliver orienteret om fusionen samtidig med fusionsaftalens

indgåelse (f.eks. pr. mail), så vil fusionen ikke kunne kræves anmeldt, når

der herefter er gået tre måneder, og styrelsen i øvrigt ikke har henvendt

sig om fusionen for at bede om mere information.

Der kan under særlige omstændigheder være tilfælde, hvor en fusion kræ-

ves anmeldt efter 3-måneders fristen. I disse særlige tilfælde vil Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen senest kunne kræve fusionen anmeldt seks

måneder efter fusionens gennemførelse.

Virkningen af den foreslåede lovbestemte tidsmæssige grænse vil således

være, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som det klare udgangspunkt

ikke kan kræve en fusion anmeldt senere end tre måneder efter, at fusions-

aftalen er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en kontrol-

lerende andel er erhvervet. Dette skal sikre, at de deltagende virksomheder

inden for tre måneder fra fusionsaftalens indgåelse m.v. kan opnå sikker-

hed i forhold til risikoen for, at en fusion kan kræves anmeldt af Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen i medfør af den foreslåede bestemmelse. Er-

hvervsministeriet vurderer, at denne justering i høj grad vil kunne reducere

den transaktionsusikkerhed og byrder i form af andre omkostninger, som

flere organisationer har peget på i forbindelse med den offentlige høring.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Hertil kommer, at sandsynligheden for, at en fusion under tærskelværdi-

erne kræves anmeldt, i udgangspunktet er lille, da disse fusioner som en

hovedregel ikke vil give anledning til konkurrencemæssige betænkelighe-

der. I tvivlstilfælde, eller hvis der er et ønske om hurtigt at få sikkerhed for,

at en fusion ikke skal anmeldes, giver forslaget mulighed for at sende en

evt. fortrolig orientering til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om, at en

fusionsaftale m.v. er indgået, hvorved man senest efter tre måneder efter

indgåelsen af aftalen kan få sikkerhed for, om fusionen kræves anmeldt

eller ej.

Hvis der foreligger særlige omstændigheder, vil Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen undtagelsesvis kunne kræve fusionen anmeldt på et senere

tidspunkt. Sådanne særlige omstændigheder kan f.eks. foreligge i en situa-

tion, hvor fusionsparterne har fortroligholdt fusionsaftalen, herunder for

at undgå at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle blive opmærk-

somme på fusionsaftalen. Der vil f.eks. også kunne foreligge særlige om-

stændigheder i tilfælde, hvor styrelsen har anmodet en deltagende virk-

somhed om oplysninger, som skal sætte styrelsen i stand til at vurdere, om

fusionen skal kræves anmeldt, og hvor virksomhederne ikke inden for den

fastsatte frist har besvaret denne anmodning.

Fusionsparterne vil kunne undgå, at der vil kunne opstå en situation, hvor

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at der foreligger ”særlige

omstændigheder”, ved af egen drift og tilpas tidligt i tre-måneders perio-

den (og evt. fortroligt) at orientere Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

om, at fusionsaftalen er indgået, at et overtagelsestilbud er offentliggjort,

eller en kontrollerende andel er erhvervet. Hvis en sådan orientering fra

virksomhederne omvendt bliver sendt til styrelsen lige før udløbet af tre-

måneders fristen, og styrelsen af den grund ikke vil være i stand til inden

for tre-måneders fristen at tage stilling til, om fusionen skal kræves an-

meldt, vil der kunne foreligge særlige omstændigheder, og perioden kan

forlænges.

Dette betyder derfor som udgangspunkt, at hvis Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen får orientering fra en deltagende virksomhed om, at der er

indgået en fusionsaftale, så vil det være Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen, der skal tage initiativ til at bede om yderligere oplysninger, hvis sty-

relsen ønsker at foretage en vurdering af, om fusionen skal kræves an-

meldt. Sker dette ikke inden for tre måneders-perioden, kan styrelsen ikke

længere kræve fusionen anmeldt.

Efter den foreslåede bestemmelse i konkurrencelovens § 12, stk. 6 (lov-

forslagets § 1, nr. 6), skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse

om, at en fusion skal anmeldes, træffes senest 15 dage efter, at styrelsen er

blevet ”gjort bekendt” med fusionen. At Konkurrence- og Forbrugersty-

relsen skal være gjort bekendt med fusionen betyder, at styrelsen har mod-

taget relevante og tilstrækkelige oplysninger til at kunne foretage en vur-

dering af, om betingelserne for at kræve fusionen anmeldt er opfyldt.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Denne korte tidsfrist skal ifølge de almindelige bemærkninger afsnit 2.1.2.

sikre, at de deltagende virksomheder opnår en hurtig afklaring af, om en

fusion vil blive krævet anmeldt.

De oplysninger, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil have brug

for til at kunne vurdere, om betingelserne for at kræve en fusion anmeldt

er opfyldt, vil afhænge af den konkrete fusion og en konkret vurdering af

oplysningerne i det enkelte tilfælde.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal på baggrund af oplysningerne

alene tage stilling til, om fusionen skal anmeldes efter de almindelige reg-

ler. Det vil således kræve færre oplysninger end ved en almindelig anmel-

delse. Der er lavet en tilpasning i lovforslagets specielle bemærkninger i

beskrivelsen af eksempler på de oplysninger, som Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen har brug for til at kunne foretage vurderingen med henblik

på bl.a. at tydeliggøre, at der ikke gælder faste formkrav til, hvilke oplys-

ninger der skal indsendes. Det vurderes ikke hensigtsmæssigt at ændre be-

stemmelsen, således at 15-dages fristen igangsættes med en pressemedde-

lelse som foreslået af Advokatrådet, da en sædvanlig pressemeddelelse ty-

pisk ikke indeholder tilstrækkeligt med oplysninger til at sætte Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen i stand til at vurdere, om betingelserne for

at kræve en fusion anmeldt er opfyldt.

Samlet set indebærer den foreslåede ordning – med den ovenfor angivne

ændring i form af en lovbestemt tidsmæssig grænse for at kunne kalde en

fusion – at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som det klare udgangs-

punkt ikke kan kræve en fusion anmeldt senere end tre måneder efter, at

fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en

kontrollerende andel er erhvervet. Hvis der undtagelsesvis foreligger sær-

lige omstændigheder, kan en fusion kræves anmeldt på et senere tidspunkt

end de angivne tre måneder, dog senest seks måneder efter fusionens gen-

nemførelse. Som anført ovenfor indebærer denne indskrænkning af den fo-

reslåede ordning efter Erhvervsministeriets vurdering en væsentlig forbed-

ring af virksomhedernes forudsigelighed og transaktionssikkerhed samt

retsstilling, ligesom evt. byrder i form af andre omkostninger vurderes i

høj grad at kunne reduceres.

Herudover vil der være en lovbestemt frist på 15 dage, der indebærer, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse om at kræve en fusion an-

meldt skal træffes senest 15 hverdage efter, at Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen er blevet gjort bekendt med fusionen – dvs. at styrelsen har

modtaget relevante og tilstrækkelige oplysninger til at kunne foretage en

vurdering af, om betingelserne for at kræve en fusion anmeldt er opfyldt.

3.4. Andre bemærkninger

Herudover bemærker

Danske Advokater,

at det for at sikre de mest over-

skuelige regler bør overvejes, om bestemmelsen i telelovens § 51 a skal

ophæves.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Kommentar

Erhvervsministeriet har noteret sig dette forslag.

4. Markedsefterforskning

4.1. Mulighed for at udstede påbud, uden at der foreligger en overtrædelse

af konkurrencelovens forbudsbestemmelser

Advokatrådet, Danmarks Apotekerforening, Danske Advokater, Dan-

ske Medier, Erhvervsorganisationerne, Finans Danmark,

Green

Power Denmark

udtrykker generelt væsentlige betænkeligheder ved for-

slaget om at indføre et markedsefterforskningsværktøj med mulighed for

at udstede påbud til virksomheder, uden at der er konstateret en overtræ-

delse af konkurrencelovens forbudsbestemmelser.

Advokatrådet

anbefaler, at man ikke indfører muligheden for markedsef-

terforskning og de tilhørende påbuds- og tilsagnsmuligheder, da det vil

skabe usikkerhed om retsgrundlaget og en betydelig forværring af gennem-

sigtigheden. Advokatrådet er i stærk opposition til muligheden for at ind-

føre et værktøj, der i praksis vil pålægge virksomheder sanktioner, uden at

der foreligger dokumenterede lovovertrædelser, da det efter Advokatrådets

opfattelse medfører en væsentlig svækkelse af retssikkerheden for det dan-

ske erhvervsliv på det konkurrenceretlige område og ikke er i overensstem-

melse med den måde, hvorpå et retssamfund burde regulere en fri markeds-

økonomi.

Advokatrådet

peger på, at det vil være genstand for mangel på grundlæg-

gende retssikkerhed, idet legalitetsprincippet i praksis fraviges, da det ude-

lukkende påhviler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at vurdere og

træffe afgørelse om påbud og tilsagn, og at en rolle for styrelsen som både

lovgiver og udøver af loven ikke stemmer overens med det grundlag, som

den danske model er indrettet efter. Virksomheder kan således drive virk-

somhed i fuld overensstemmelse med konkurrencelovgivningen men sta-

dig risikere pålæggelse af påbud eller tilsagn.

Danske Advokaters

retssikkerhedsmæssige betænkeligheder knytter sig

til, at forslaget om markedsefterforskning grundlæggende vil omkalfatre

selv formålet med konkurrenceloven. Konkrete virksomheder vil kunne

”straffes” for, at der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse

er adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker konkurrencen, selv om de

konkrete virksomheder ikke har overtrådt nogen regler. En sådan regule-

ring indebærer efter Danske Advokaters opfattelse en alvorlig forskydning

i det grundlæggende forhold mellem virksomheders adgang til at agere i

en fri markedsøkonomi over for myndighedernes indgrebsbeføjelser, som

må være underlagt et klart legalitetsprincip, som den foreslåede ordning

ikke opfylder.

Danske Advokater

bemærker, at med den foreslåede model vil virksom-

hederne ingen mulighed have for at søge rådgivning om, hvornår de risi-

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

kerer at blive pålagt et individuelt indgreb i form af et påbud, og det opfyl-

der efter Danske Advokaters opfattelse ikke det skærpede hjemmelskrav,

der må kræves for at pålægge individuelle virksomheder påbud om at æn-

dre adfærd på en specifik måde. De peger også på, at lovforslaget begrun-

des i manglende konkurrence i den digitale sektor, men alligevel skal om-

fatte alle sektorer. Det forhold, at der findes lignende værktøjer i visse an-

dre lande, kan efter Danske Advokaters opfattelse ikke være en selvstæn-

dig begrundelse for at indføre tilsvarende regler i Danmark. På den bag-

grund opfordrer Danske Advokater til, at muligheden for markedsefter-

forskning ikke vedtages.

Danske Advokater

foreslår, at en markedsefterforskning alene skal kunne

munde ud i afgivelse af frivillige tilsagn. Hvis en virksomhed ikke er ind-

stillet på at afgive frivillige tilsagn, må styrelsen efter Danske Advokaters

opfattelse ”nøjes” med at afrapportere og anbefale regelændringer eller

åbne en håndhævelsessag. Som alternativ bør det alene være erhvervsmi-

nisteren, der i givet fald kan udstede påbud efter inddragelse af relevante

sektormyndigheder/ressortministerier.

Danske Medier

gør gældende, at der allerede i dag er mulighed for, at

virksomheder, som ellers må imødese en sag om en overtrædelse af kon-

kurrencereglerne, kan vælge at give tilsagn og ”tilpasse sig”, uden at der

statueres nogen overtrædelse. Dette redskab, som i sig selv er ganske vidt-

gående, er efter Danske Mediers opfattelse fuldt ud tilstrækkeligt, såfremt

myndighederne mener, at der udvises adfærd fra en virksomheds side, som

kan være et problem.

Erhvervsorganisationerne

peger på, at der allerede i dag efter bestem-

melsen i konkurrencelovens § 16 b er adgang til, at Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen i hastetilfælde kan træffe afgørelse om at pålægge en virk-

somhed m.v. et foreløbigt påbud, og Erhvervsorganisationerne finder, at

der ikke er dokumenteret et behov for indførelse af et nyt håndhævelses-

værktøj, der går videre end konkurrencelovens § 16 b.

Kommentar

Formålet med lovforslaget er som anført at sikre mere effektiv konkurrence

med en styrket håndhævelse i tilfælde, hvor konkurrencen kan være be-

grænset, men hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter de gældende

regler ikke har mulighed for at gribe effektivt ind.

Det kan f.eks. være i situationer med såkaldt parallel adfærd, f.eks. når

virksomheder på et oligopolistisk marked på grund af såkaldt stiltiende

koordinering har indrettet sig med nogle handelsvilkår, som f.eks. ikke

medfører effektivitetsgevinster og ikke er udtryk for almindelig konkur-

rence på f.eks. pris, kvalitet, service osv., men som svækker konkurrenters

adgang til markedet eller reducerer kundemobiliteten væsentligt til skade

for konkurrencen.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det kan også være situationer, hvor virksomheder og/eller forbrugere er

afhængige af en udbyder – f.eks. en platform – som udnytter denne af-

hængighed til skade for konkurrencen og innovationen i markedet, eller

hvor kunderne i kraft af begrænset adgang til relevant information reelt

forhindres i at kunne sammenligne priser m.v. mellem forskellige udbydere

og derfor ikke kan træffe oplyste valg til skade for konkurrencen.

Med det foreslåede markedsefterforskningsværktøj vil Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen få mulighed for at gennemføre en markedsefterforsk-

ning, som er en undersøgelse af adfærd eller strukturer i en eller flere er-

hvervssektorer. Iværksættelsen af en markedsefterforskning vil forudsætte

forudgående godkendelse fra Konkurrencerådet og vil ske efter en grundig

og transparent proces med inddragelse af og dialog med interessenter.

Såfremt det ved en markedsefterforskning vurderes og kan dokumenteres,

at et markeds struktur eller virksomheders adfærd tydeligt svækker kon-

kurrencen til skade for forbrugere og/eller virksomheder, vil Konkurren-

cerådet få mulighed for at gribe ind ved at udstede et adfærdsmæssigt på-

bud til en eller flere virksomheder på det pågældende marked. Hvis Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at der er adfærd eller struktu-

rer, som svækker konkurrencen, kan styrelsen gøre tilsagn, som virksom-

hederne har afgivet, bindende. Et tilsagn betyder, at styrelsen indgår aftale

med de pågældende virksomheder om at ændre adfærd.

Et adfærdsmæssigt påbud som led i en markedsefterforskning udstedes af

Konkurrencerådet, hvis det efter Konkurrencerådets vurdering i det for-

nødne omfang kan dokumenteres, at et påbud er nødvendigt, rimeligt og

proportionalt i forhold til at afhjælpe den identificerede konkurrencesvæk-

kelse og fremme effektive konkurrenceforhold i den eller de pågældende

sektorer. Et adfærdsmæssigt påbud vil f.eks. kunne bestå i, at en eller flere

virksomheder skal stille bestemte typer af oplysninger til rådighed eller

præsentere dem på en bestemt måde for sine kunder, så det er nemmere for

kunden at sammenligne tilbud. Det vil i modsætning til, hvad der gælder i

en række andre lande, ikke være muligt for styrelsen at udstede et struktu-

relt påbud som led i en markedsefterforskning. F.eks. vil det ikke være mu-

ligt at påbyde frasalg af dele af virksomheden.

Endvidere kan der ikke udstedes civile bøder i tilknytning til et påbud, da

der netop ikke foreligger en overtrædelse af konkurrencelovens forbudsbe-

stemmelser. Derimod foreslås det, at der skal være mulighed for at på-

lægge en virksomhed en civil bøde, hvis virksomheden forsætligt eller groft

uagtsomt undlader at efterkomme et adfærdsmæssigt påbud eller et tilsagn,

der er gjort bindende.

Som anført i lovforslagets bemærkninger lægges der op til at sikre virk-

somhedernes forudsigelighed og retssikkerhed på flere måder, jf. også ne-

denfor. Et adfærdsmæssigt påbud skal for det første være nødvendigt, ri-

meligt og proportionalt. Det er ikke muligt at anvende strukturelle påbud,

sådan som det er tilfældet i andre lande, f.eks. Island og Storbritannien.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

For det andet indføres der en lang række procesregler om orientering og

høring af virksomheder, som kan blive pålagt et påbud, ligesom virksom-

hederne for det tredje vil have mulighed for at indbringe et påbud for Kon-

kurrenceankenævnet med automatisk opsættende virkning, hvorved for-

stås, at påbuddet ikke skal efterleves, før Konkurrenceankenævnet har haft

lejlighed til at tage stilling til sagen. Der foreslås for det fjerde en stor grad

af offentlighed omkring processen og inddragelse af interessenter og res-

sortmyndigheder samt for det femte tidsfrister, så en markedsefterforsk-

ning afsluttes inden for en afgrænset tidshorisont. Hvis der er givet et på-

bud ift. en konkret adfærd, er det desuden ikke muligt efterfølgende at

starte en konkurrencesag, som vedrører den samme konkrete adfærd.

4.2. Forholdet til sektorregulering m.v.

Danske Advokater

Danske Medier

anfører, at substansen i forslaget

reelt er en overførsel af bredere lovgivningsmæssig reguleringskompe-

tence til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som bør være undergivet po-

litisk kontrol.

Advokatrådet

anfører tilsvarende, at såfremt Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen vurderer, at der er adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker

den effektive konkurrence, eller der er risiko herfor, må det være en poli-

tisk beslutning, hvorvidt disse sektorer skal underlægges regulering.

Danske Medier

bemærker, at ser man på den lange række af analyser af

markedsforhold, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennem årene

har udarbejdet i forskellige brancher, kan man konstatere, at der sjældent

er stor enighed om, hvordan disse undersøgelser og deres resultater skal

læses og forstås, og at der i høj grad kan være tale om politiske prioriterin-

ger, hvor konkurrencemyndighederne - f.eks. med deres gentagne under-

søgelser af apotekervæsenet - vedholdende har ageret i modsætning til de

politiske prioriteringer.

Green Power Denmark

bemærker, at et markedsefterforskningsværktøj

vil give en betydelig usikkerhed hos markedsaktørerne, særligt på nye mar-

keder eller markeder i hastig udviklingen eller forandring, og den usikker-

hed risikerer i sig selv at give svækket konkurrence. Foreningen er også

betænkelig ved, om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har det fulde

overblik over sammenhængene i en branche i forhold til andre samfunds-

hensyn end de konkurrencemæssige. Green Power Denmark bemærker i

den forbindelse, at man f.eks. har oplevet, at styrelsen anerkender de sam-

fundsmæssige hensyn i forbindelse med balancering af elnettet og oplad-

ning af elbiler, men efter foreningens opfattelse ikke tillægger dette til-

strækkelig værdi i den samlede vurdering af effekterne af en vurderet kon-

kurrencesituation på markedet.

Danske Advokater

bemærker, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ef-

ter lovforslaget blot skal høre relevante sektormyndigheder, men at styrel-

sen herefter selv foretager afvejningen af interesserne og kan udstede på-

bud på trods af, at sektormyndigheden har udtalt sig imod en udstedelse af

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

påbud. Danske Advokater finder, at en sådan model, hvor der ses stort på

sektormyndighedernes detail-kendskab, er ganske uegnet. Efter de gæl-

dende regler har den relevante sektormyndighed det sidste ord, mens det

efter lovforslaget vil være Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der får det

sidste ord. Der henvises i den forbindelse til bestemmelserne i konkurren-

celovens § 2, stk. 2, 4 og 5. Med den foreslåede markedsefterforsknings-

model, som indføres i konkurrencelovens kapitel 6, vil Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen efter Danske Advokaters opfattelse ikke være bundet

af bestemmelserne i konkurrencelovens § 2, og Danske Advokater kan ikke

bakke op om, at en enkelt myndighed kan sætte sig ud over sektormyndig-

heder og den offentlige regulering.

Erhvervsorganisationerne

peger ligeledes på, at det foreslåede markeds-

efterforskningsværktøj ikke bør kunne anvendes, hvis en konkurrencebe-

grænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering og

dermed undtaget fra konkurrencelovens anvendelsesområde, jf. konkur-

rencelovens § 2, stk. 2.

Danske Medier

bemærker, at lovforslaget udhuler de eksisterende regler i

konkurrencelovens § 2, hvorefter konkurrencebegrænsninger, som er en

direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, godt kan bringes til

diskussion af konkurrencemyndighederne, men i sidste ende er et spørgs-

mål, som den ansvarlige ressortmyndighed og minister må vurdere. For-

slaget vil således på det punkt være udtryk for en udemokratisk udvikling,

som foreningen vender sig imod.

Danmarks Apotekerforening

lægger omvendt til grund, at der ikke med

lovforslaget gives mulighed for at udstede påbud vedrørende adfærd, som

er en følge af sektorspecifik lovgivning.

Kommentar

I den foreslåede proces for en markedsefterforskning er der i lighed med,

hvad der allerede i dag gælder i forhold til konkurrenceanalyser, indbyg-

get en stor grad af offentlighed omkring processen med inddragelse af eks-

terne interessenter og ressortmyndigheder Det foreslås bl.a., at Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen forud for udstedelsen af et adfærdsmæssigt

påbud skal høre relevante markedsdeltagere og ressortmyndigheder over

det påtænkte påbud, så Konkurrencerådet ved vurderingen af, om påbud-

det er egnet og proportionalt, kan inddrage sektorspecifikke forhold og

markedsdeltagernes synspunkter, jf. den foreslåede bestemmelse i konkur-

rencelovens § 15 f, stk. 4, (lovforslagets § 1, nr. 8) med specielle bemærk-

ninger.

Det fremgår endvidere af de specielle bemærkninger, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen sammen med relevante ressortmyndigheder vil skulle

afklare, om der er modstående hensyn. Hvis ressortmyndigheden tilkende-

giver, at der er vægtige hensyn, som taler imod, at Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen griber ind, skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til-

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

lægge dette væsentlig betydning, når styrelsen vurderer, om det er nødven-

digt og proportionalt at træffe afgørelse om et påbud, hvilket nu er præci-

seret i lovforslagets bemærkninger.

Det skal i den forbindelse også nævnes, at det ikke på noget tidspunkt har

været hensigten, at der skal være mulighed for at udstede påbud til virk-

somheder om at ændre en bestemt adfærd, hvis en sådan adfærd er en di-

rekte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Dette er nu præciseret i

lovforslagets bemærkninger. Der er efter Erhvervsministeriets opfattelse

ikke tale om, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med markedsefter-

forskningsværktøjet tillægges en generel kompetence til at regulere en sek-

tor.

Det skal også nævnes, at et adfærdsmæssigt påbud ifm. en markedsefter-

forskning vil kræve omfattende analyse og dialog med interessenter, og

arbejdet med at udforme et påbud vil typisk være ganske omfattende. For-

slaget er tænkt sådan, at der som udgangspunkt, efter der f.eks. er udar-

bejdet en sektoranalyse, som udgangspunkt vil være op til to år, hvor der

blandt andet skal arbejdes med at udforme og markedsteste et evt. påbud

efter dialog med interessenter. Samtidig stilles betydelige krav til doku-

mentation for, at den konkurrencebegrænsende adfærd er skadelig, og at

påbuddet er egnet og proportionalt, før et påbud kan udstedes.

4.3. Betingelserne for at udstede et adfærdsmæssige påbud m.v.

Advokatrådet

Danske Advokater

bemærker, at det er uklart, hvilke

krav der er til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens belæg for, at der findes

adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen, eller at der er

risiko herfor.

Danske Advokater

kritiserer, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke

behøver at vurdere, at der faktisk findes adfærd eller struktur, der tydeligt

svækker konkurrencen, da man kan nøjes med at vurdere, at der er en risiko

for, at en sådan adfærd eller struktur vil opstå i fremtiden.

Erhvervsorganisationerne

bemærker endvidere, at det ikke fremgår klart

af lovforslagets bemærkninger, hvad Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

i praksis vil bruge markedsefterforskningsværktøjet til. Skillelinjen mel-

lem strukturelle og adfærdsmæssige påbud er efter erhvervsorganisationer-

nes opfattelse ikke fuldstændig klar. Set fra virksomhedernes perspektiv er

ejerskab af data typisk en konsekvens af målrettede investeringer, og et

påbud om at give konkurrenter adgang til data vil fratage dem en legitim

konkurrencefordel, og lovgiver skal derfor sikre, at den virksomhed, der

ejer data, modtager en rimelig kompensation fra de konkurrenter, der får

adgang. Påbud om adgang til f.eks. særligt følsomme og kritiske data rejser

efter organisationernes opfattelse også en potentiel problemstilling i for-

hold til den nationale sikkerhed. Det er endvidere vigtigt, at der ikke an-

lægges en meget svæver markedsafgrænsning, og at det sikres, at værktøjet

ikke anvendes på nystartede virksomheder, der høster fordele ved at være

først på markedet.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsorganisationerne

bemærker, at en eventuel introduktion af mar-

kedsefterforskning på nationalt niveau vil bidrage til markedssegmentering

med risiko for at isolere dansk økonomi, danske virksomheder og forbru-

gere i EU. Der er ingen europæiske standarder for sådanne undersøgelser

og for de markedsmæssige indgreb, der lægges op til, og en national tilgang

vil uundgåeligt føre til fragmentering og overlap med andre værktøjer på

EU-niveau under Digital Markets Act.

Kommentar

Advokatrådet og Danske Advokater har bemærkninger til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens skønsbeføjelse i forhold til, hvornår der efter den fo-

reslåede bestemmelse i konkurrencelovens § 15 f, stk. 4, vurderes at være

adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker den effektive konkurrence, el-

ler der er risiko herfor. Hertil bemærkes, at det i de specielle bemærknin-

ger til bestemmelsen i det udkast til lovforslag, som har været i høring, var

angivet, at det vil være en forudsætning, at styrelsen både vurderer og do-

kumenterer, at der er – eller er risiko for – forhold, der tydeligt svækker

den effektive konkurrence i den eller de erhvervssektorer, der er omfattet

af markedsefterforskningen, i en sådan grad, at Konkurrencerådet vurde-

rer, at det er nødvendigt at gribe ind.

Der er tale om et indgribende værktøj, og derfor stilles der bl.a. krav om,

at det skal kunne dokumenteres, at svækkelsen af konkurrencen er tydelig,

herunder at den har medført skadevirkninger for andre virksomheder eller

forbrugere, eller at det sandsynliggøres, at sådanne skadevirkninger vil

indtræffe som følge af svækkelsen af konkurrencen. Skadevirkninger kan

f.eks. være, at der er konkrete vilkår eller en særlig adfærd i den under-

søgte erhvervssektor, som svækker konkurrencen i så væsentlig grad, at

den medfører negative virkninger på konkurrenceparametrene på marke-

det, såsom pris, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller inno-

vation. Denne vurdering tager således afsæt i en analyse og vurdering af

adfærdens konkrete effekter i markedet og kan i den forstand ses som en

parallel til den analyse, der gennemføres som led i vurderingen af, om en

konkurrencebegrænsende aftale m.v. har til følge af begrænse konkurren-

cen i strid med konkurrencelovens § 6 og EUF-Traktatens artikel 101, hvor

der også foretages en analyse af de konkurrencebegrænsende virkninger

af en aftale m.v.

De skadevirkninger, som en adfærd eller strukturer medfører, skal være så

væsentlige, at de kan begrunde et indgreb med det påtænkte adfærdsmæs-

sigt påbud, som begrænser virksomhedernes frihed i forhold til at be-

stemme deres kommercielle adfærd. Konkurrencerådets mulighed for at

gribe ind er derfor begrænset til at gælde for konkurrenceproblemer af en

vis betydning, således at der ikke kan gribes ind over for forhold, der alene

indebærer mindre negative virkninger på konkurrencen.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

I lovforslaget er det præciseret, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

skal vurdere og kunne dokumentere, at svækkelsen af konkurrencen er ty-

delig, herunder at den har skadevirkninger for andre virksomheder eller

forbrugere, eller sandsynliggøre, at sådanne skadevirkninger vil indtræffe

som følge af den svækkende konkurrence. Endvidere skal de identificerede

konkurrenceproblemer være af en vis betydning.

Det bemærkes i øvrigt, at der som anført af erhvervsorganisationerne i

visse tilfælde vil kunne opstå spørgsmål om, hvorvidt et konkret påbud er

adfærdsmæssigt eller strukturelt, og at dette vil være en konkret vurdering

fra gang til gang, idet Konkurrencerådet efter det foreslåede dog alene

gives hjemmel til at udstede adfærdsmæssige påbud. Virksomhederne vil

kunne få prøvet dette spørgsmål ved Konkurrenceankenævnet og domsto-

lene.

4.4. Sagsoplysning

Danske Advokater

foreslår, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som

led i en markedsefterforskning ikke skal have adgang til at afkræve oplys-

ninger efter konkurrencelovens § 17 eller gennemføre kontrolundersøgel-

ser efter konkurrencelovens § 18. Der henvises bl.a. til, at det synes upro-

portionalt at tillade tvangsindgreb over for virksomheder, når det ikke sker

som led i en undersøgelse af en mulig lovovertrædelse.

Erhvervsorganisationerne

peger tillige på, under hvilke præmisser bru-

gen af oplysninger, der er indhentet under markedsefterforskningen, vil

kunne anvendes som bevis i en potentiel senere overtrædelsessag.

Kommentar

Muligheden for at afkræve oplysninger efter konkurrencelovens § 17 og

muligheden for at gennemføre kontrolundersøgelser efter konkurrencelo-

vens § 18 kan efter de gældende regler også anvendes ved sektorundersø-

gelser og analyser. Det er derfor efter Erhvervsministeriets vurdering helt

naturligt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen også i forbindelse med

en markedsefterforskning skal kunne anvende de muligheder for sagsop-

lysning, som fremgår af konkurrencelovens § 17 og 18, jf. lovforslagets §

1, nr. (8). Oplysningerne vil bidrage til en korrekt sagsoplysning, herunder

ikke mindst at undgå at indføre påbud, som der ikke er grundlag eller be-

hov for.

Det indebærer, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som led i en mar-

kedsefterforskning i henhold til konkurrencelovens § 17 vil kunne kræve

alle oplysninger, som styrelsen skønner nødvendige for, at styrelsen kan

gennemføre markedsefterforskningen, og som står i et rimeligt forhold til

formålet. Forslaget indebærer endvidere, at Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen i henhold til konkurrencelovens § 18 vil kunne gennemføre uan-

meldte kontrolundersøgelser i virksomheder og virksomhedssammenslut-

ninger med henblik på at indsamle oplysninger til brug for markedsefter-

forskningen.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det bemærkes, at der i forbindelse med en kontrolundersøgelse som led i

en markedsefterforskning ikke vil være krav om, at styrelsen har en for-

modning om en overtrædelse af konkurrenceloven. Det svarer til, hvad der

gælder i forbindelse med kontrolundersøgelser, som foretages som led i

sektorundersøgelser og analyser. Dette er præciseret i lovforslagets speci-

elle bemærkninger til den foreslåede bestemmelse.

Erhvervsorganisationerne stiller spørgsmål ved, under hvilke præmisser

brugen af oplysninger, der er indhentet under markedsefterforskningen, vil

kunne anvendes som bevis i en potentiel senere overtrædelsessag. Hertil

bemærkes, at en markedsefterforskning som anført i lovforslagets bemærk-

ninger ikke er til hinder for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sam-

tidig behandler eller indleder behandling af andre sager vedrørende en

eller flere af de virksomheder, der er part i en markedsefterforskning. Det

kan f.eks. være en sag eller undersøgelse om en mulig overtrædelse af kon-

kurrenceloven. Når styrelsen har indhentet oplysninger, f.eks. ved en kon-

trolundersøgelse, er styrelsen som udgangspunkt berettiget til også at an-

vende oplysningerne i en anden sag.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan dog ikke, samtidig med at en

markedsefterforskning pågår, behandle eller indlede behandling af andre

sager vedrørende et muligt påbud til en eller flere af de virksomheder m.v.,

der er part i en markedsefterforskning, som vedrører præcis de samme for-

hold, som er omfattet af en verserende markedsefterforskning.

Hvis en markedsefterforskning afsluttes med, at Konkurrencerådet træffer

afgørelse om påbud eller om at gøre tilsagn bindende inden for fristen i

den foreslåede bestemmelse i konkurrencelovens § 15 f, stk. 8, vil styrelsen

ikke efterfølgende kunne indlede en sag mod en virksomhed om en mulig

overtrædelse af konkurrenceloven vedrørende præcis samme forhold, som

er omfattet af påbud eller tilsagn afgivet af virksomheden m.v. i forbindelse

med markedsefterforskningen. Hvis en virksomhed får et påbud i forbin-

delse med en markedsefterforskning, vil virksomheden således ikke efter-

følgende kunne få en civil bøde for den samme adfærd, som påbuddet an-

går, og der vil ikke efterfølgende kunne rejses en konkurrencesag om det

forhold, som adresseres i et påbud i en markedsefterforskning.

Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen derimod beslutter at afslutte en

markedsefterforskning uden at træffe en afgørelse om påbud eller om at

gøre tilsagn bindende, så vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efterføl-

gende have mulighed for at indlede en sag om en mulig overtrædelse af

konkurrenceloven, hvis der vurderes at være grundlag herfor.

4.5. Indbringelse for Konkurrenceankenævnet eller domstolene

Danske Advokater

bemærker, at den eneste reelle beskyttelse, virksom-

heder, der bliver mødt med et påbud efter en markedsefterforskning, har,

er at bestride, at indholdet og omfanget af det konkrete påbud er for vidt-

gående og dermed uproportionalt. Muligheden for at indbringe et påbud

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

for Konkurrenceankenævnet eller domstolene bliver dermed nærmest ind-

holdsløst. De forhold, som normalt er genstand for en prøvelse ved ind-

bringelse af håndhævelsessager for Konkurrenceankenævnet og domsto-

lene, vil således ikke indgå i sagen.

Herudover bemærker

Danske Advokater,

at der synes at være uoverens-

stemmelse mellem forskellige dele af lovforslaget for så vidt angår auto-

matisk opsættende virkning, hvis et påbud udstedt efter en markedsefter-

forskning indbringes for Konkurrenceankenævnet eller domstolene. Dan-

ske Advokater opfordrer til, at indbringelse af påbud, hvad enten det sker

for Konkurrenceankenævnet eller domstolene, sker med opsættende virk-

ning.

Kommentar

Vedrørende bemærkningerne fra Danske Advokater om den prøvelse af på-

bud, der i praksis vil kunne ske ved Konkurrenceankenævnet eller domsto-

lene, bemærkes, at det foreslås, at det skal være muligt at klage til Konkur-

renceankenævnet over et påbud med opsættende virkning og efter en frem-

skyndet procedure. Virkningen vil være, at der er adgang til administrativ

prøvelse ved Konkurrenceankenævnet af sådanne afgørelser, og at påbud-

det ikke skal efterleves, før den administrative prøvelse er tilendebragt.

Der vil også være mulighed for at indbringe afgørelsen for domstolene

uden først at klage til Konkurrenceankenævnet. Forslaget skal ses i sam-

menhæng med, at en klage til Konkurrenceankenævnet normalt ikke har

opsættende virkning. Det samme er tilfældet ved indbringelse af Konkur-

rencerådets eller Konkurrenceankenævnets afgørelser for domstolene.

Spørgsmålet om eventuel opsættende virkning ved indbringelse af et ad-

færdsmæssigt påbud for domstolene i medfør af konkurrencelovens § 20,

stk. 3, vil skulle afgøres af domstolene efter retsplejelovens almindelige

regler. Denne forskel er præciseret i lovforslagets almindelige bemærknin-

ger, afsnit 1.

Prøvelsen af påbud vil kunne omfatte, om betingelserne i de foreslåede be-

stemmelser i konkurrencelovens § 15 f, stk. 4 og 5, er opfyldt, herunder om

Konkurrencerådet har dokumenteret, at der er adfærd eller strukturer, der

tydeligt svækker den effektive konkurrence, og om påbuddet er egnet til at

afhjælpe den identificerede svækkelse og fremme effektive konkurrencefor-

hold i den eller de pågældende sektorer, samt om påbuddet er nødvendigt,

rimeligt og proportionalt.

5. Bødeudmåling

5.1. Bødernes størrelse og eksempler

Danske Advokater

støtter, at bøderne med forslaget i højere grad vil af-

spejle den enkelte virksomheds gevinst ved en overtrædelse, og at bøderne

tager højde for den enkelte virksomheds individuelle situation.

Danske Advokater

mener, at det bør overvejes at ændre ordlyden i kon-

kurrencelovens § 23 b, stk. 1 og 7, således at det ikke kun fremgår, at der

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

skal tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed, idet det fremgår

af lovforslagets bemærkninger, at der også skal tages hensyn til den rele-

vante omsætning samt skærpende og formildende omstændigheder.

Danske Medier

ser ikke noget større behov for de foreslåede ændrede

principper for bødeudmåling, men har ikke særlige bemærkninger hertil.

Erhvervsorganisationerne

anfører, at der er tale om overimplementering,

idet der lægges op til, at Europa-Kommissionens retningslinjer for bøde-

beregning også skal gælde på rent nationale sager, dvs. sager uden sam-

handelspåvirkning. Organisationerne mener samtidig, at stramning af bø-

deniveauerne i forhold til overtrædelse af den danske konkurrencelov ikke

harmonerer med den gængse tradition for udmåling af bøder i rent danske

sager.

Erhvervsorganisationerne

finder det positivt, at de foreslåede bødebereg-

ningsprincipper i nogle tilfælde vil kunne føre til lavere bøder. Organisati-

onerne anfører dog samtidig, at de foreslåede bødeberegningsprincipper

indebærer, at bødeniveauet samlet set vil kunne øges, og organisationerne

finder behovet for højere bøder unødvendigt og udokumenteret.

Erhvervsorganisationerne

finder behov for en række illustrative eksem-

pler, der tydeliggør konsekvenserne af de foreslåede ændringer af bødebe-

regningsprincipperne, ligesom organisationerne finder det nyttigt med et

bødeskema.

Finans Danmark

anfører, at det ved flere lejligheder, senest i 2021, har

været overvejet – og fravalgt – at ændre bødeberegningsprincipperne. Fi-

nans Danmark mener ikke, at det fremgår, hvad der er afgørende nyt i for-

hold til tidligere overvejelser. Finans Danmark peger på, at ved at anvende

virksomhedernes omsætning som grundlag for bødeudmålingen, vil der

være situationer, hvor store virksomheder pålægges høje bøder, der er

uproportionale set i lyset af ønsket om en præventiv effekt samt sagens

samlede karakter.

Forbrugerrådet Tænk

støtter forslaget om at ændre bødeberegningsprin-

cipperne, så civile bøder til virksomheder i højere grad end tidligere afspej-

ler den konkrete økonomiske skade og den enkelte virksomheds involve-

ring i overtrædelsen af konkurrenceloven.

Kommentar

I relation til bemærkningerne fra Danske Advokater bemærkes, at konkur-

rencelovens § 23 b omhandler principperne for udmåling af bøder for

overtrædelse af konkurrenceloven.

Af den gældende bestemmelse i § 23 b, stk. 1, (som ikke foreslås ændret på

dette punkt) er følgende anført:

”… ved udmåling af bøder tages hensyn til overtrædelsens grovhed

og varighed. Ved udmåling af bøder til virksomheder, virksomheds-

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

sammenslutninger eller enhver anden juridisk person skal der desu-

den tages hensyn til den pågældendes samlede koncernomsætning på

verdensplan….”

Af den gældende § 23 b, stk. 2 og 3, – som ikke foreslås ændret med lov-

forslaget – følger, at der ved udmåling af bøder til virksomheder m.v. skal

tages hensyn til eventuelle skærpende og formildende omstændigheder ved

overtrædelsen.

Med lovforslaget foreslås det at indsætte et nyt stk. 7 i § 23 b, som vil om-

handle udmåling af bøder til fysiske personer. Sanktionering af fysiske per-

soner sker inden for strafferetsplejens rammer. Bøder til fysiske personer

er derfor i modsætning til bøder til virksomheder ikke civile, men straffe-

retlige. Da omsætning kun er relevant i relation til virksomheder, vil der

ikke skulle tages hensyn til omsætning i forbindelse med udmåling af bøder

til fysiske personer. For så vidt angår skærpende og formildende omstæn-

digheder i relation til sanktionering af fysiske personer, følger det af straf-

felovens kapitel 10, at der ved straffens fastsættelse vil skulle tages hensyn

hertil.

For så vidt angår virksomheder m.v. følger det således allerede af konkur-

rencelovens § 23 b, stk. 1-3, at der ved bødeudmålingen – foruden hensyn

til overtrædelsens grovhed og varighed – også vil skulle tages hensyn til

virksomhedens m.v. omsætning samt til skærpende og formildende om-

stændigheder. For fysiske personer følger det af straffelovens kapitel 10,

at der ved strafudmålingen også skal tages hensyn til skærpende og for-

mildende omstændigheder.

For så vidt angår bemærkningerne fra Erhvervsorganisationerne bemær-

kes, at forslaget om ændring af bødeberegningsprincipperne ikke er udtryk

for implementering af EU-regler, og at der derfor ikke kan være tale om

overimplementering. Ligesom det gør sig gældende for de nugældende bø-

deberegningsprincipper foreslås det, at de nye principper vil skulle finde

anvendelse for både rent nationale overtrædelser af konkurrenceloven og

for overtrædelser med samhandelspåvirkning. En sag vil ofte kunne angå

overtrædelse af f.eks. både konkurrencelovens § 6 og den helt tilsvarende

bestemmelse i EUF-traktatens artikel 101. Der bør derfor ikke gælde for-

skellige bødeberegningsprincipper afhængigt af, om der er tale om en na-

tional sag eller en sag med samhandelspåvirkning, idet det vil være sær-

deles uhensigtsmæssigt at skulle anvende forskellige bødeberegningsprin-

cipper for overtrædelser, som reelt er identiske. Det bemærkes, at det ved

ændringen af konkurrenceloven ved lov nr. 207 af 15. februar 2021, hvor-

ved ECN+-direktivet blev implementeret, også blev fastsat (jf. konkurren-

celovens § 2, stk. 6), at der for langt størstedelen af konkurrencelovens

område skulle gælde ens regler, uafhængigt af om en sag har samhandels-

påvirkning eller ej.

For så vidt angår bemærkningen om, at forslaget ikke skulle harmonere

med den gængse tradition for udmåling af bøder i rent nationale sager

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

bemærkes, at det fortsat – ligesom efter gældende ret – vil være domsto-

lene, der fastsætter bødeniveauet – både i rent nationale sager og i sager

med samhandelspåvirkning.

I relation til bemærkningen om, at bødeniveauet samlet set vil kunne øges,

og at behovet for højere bøder findes unødvendigt og udokumenteret, be-

mærkes, at de foreslåede bødeberegningsprincipper både vil kunne føre til

højere og til lavere bøder end efter de nugældende beregningsprincipper.

Formålet med ændringen er således ikke i sig selv at skærpe sanktionsni-

veauet i forhold til i dag men derimod at indføre nogle principper for ud-

måling af bøder, der i højere grad end i dag sikrer sammenhæng mellem

bøden og den økonomiske skadevirkning samt virksomhedens involvering

i overtrædelsen. Det vil også medføre en større sikkerhed for, at bøderne

virker proportionale i forhold til, om det er en lille eller stor virksomhed,

som overtræder loven. Samtidig vil ændringen indebære, at de danske bø-

deberegningsprincipper kommer til at afspejle Kommissionens bøderet-

ningslinjer, hvilket også gør sig gældende for størstedelen af de europæi-

ske lande, som Danmark normalt sammenlignes med.

Det bemærkes, at de nugældende og de foreslåede bødeberegningsprincip-

per ikke direkte kan sammenlignes, idet beregningsmodellerne grundlæg-

gende ikke er ens. Der kan dog som udgangspunkt blive tale om højere

bøder i sager, der f.eks. involverer store virksomheder med en høj relevant

omsætning, og hvor der er tale om en grov og længerevarende overtræ-

delse. Omvendt kan en mindre grov overtrædelse, som involverer virksom-

heder med en begrænset relevant omsætning, føre til en lavere bøde end i

dag.

Erhvervsorganisationerne har efterspurgt eksempler på beregning af bø-

der efter de foreslåede bødeberegningsprincipper, ligesom man finder det

nyttigt med et bødeskema. Hertil bemærkes, at det – ligesom efter gældende

ret – vil være domstolene, der fastsætter bøderne på baggrund af en vur-

dering af både bødeberegningsprincipperne og sagens konkrete omstæn-

digheder. Da der altid vil være tale om en konkret vurdering af overtræ-

delsen og sagens omstændigheder, findes det hverken hensigtsmæssigt el-

ler muligt at udarbejde et bødekatalog. Med forbehold for, at det som

nævnt er domstolene, der har kompetencen til at fastlægge bødeniveauet,

og med forbehold for at en sags konkrete omstændigheder kan føre til et

andet resultat, kan der dog til illustration gives et par tænkte eksempler på

bødeberegning efter de foreslåede principper:

Eksempel 1:

En virksomhed har begået en overtrædelse af konkurrencelovens § 6

ved at indgå en kartelaftale om markedsdeling med en konkurrent. I

det tænkte eksempel udgør virksomhedens relevante omsætning 100

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

mio. kr., og overtrædelsen stod på i to år. Virksomhedens samlede

globale omsætning udgør i det tænkte eksempel 1 mia. kr.

Beregning af bøde efter de nugældende bødeberegningsprincipper:

En overtrædelse, som angår markedsdeling, er en såkaldt horisontal

overtrædelse og vil kunne kategoriseres som enten en ”alvorlig”

overtrædelse eller som en ”meget alvorlig” overtrædelse.

Hvis overtrædelsen vurderes til at være ”alvorlig”, vil bødens

grundbeløb skulle fastsættes til mellem 4 og 20 mio. kr. Hvis over-

trædelsen bedømmes som ”meget alvorlig”, vil bødens grundbeløb

udgøre 20 mio. kr. eller mere.

Overtrædelsens varighed på to år indebærer, at der vil skulle lægges

20 % til bødens grundbeløb. Herudover må der forventes tillagt et

ganske betydeligt beløb til bøden som følge af virksomhedens globale

omsætning på 1 mia. kr.

Endelig vil bøden kunne reguleres i opad- eller nedadgående ret-

ning, afhængigt om der foreligger skærpende og/eller formildende

omstændigheder i sagen.

Som følge af bødeloftet på 10 % kan bøden maksimalt udgøre 100

mio. kr.

Beregning af bøde efter de foreslåede bødeberegningsprincipper:

I det konkrete tilfælde vurderes det, at den andel af den relevante

omsætning, som skal inddrages i bødens grundbeløb, udgør 18 % af

den relevante omsætning, svarende til 18 mio. kr. Da overtrædelsen

har stået på i to år, udgør bødens grundbeløb 2 x 18 mio. kr., dvs. 36

mio. kr.

Da der er tale om en overtrædelse, der angår markedsdeling, bør

bødens grundløb forhøjes med et ekstrabeløb på 15-25 % af den re-

levante omsætning. Ekstrabeløbet vurderes i det konkrete tilfælde at

skulle udgøre 18 % af den relevante omsætning (svarende til 18 mio.

kr.), og bøden udgør herefter 54 mio. kr. svarende til 5 pct. af den

årlige, globale omsætning.

Herudover vil bøden kunne reguleres i opad- eller nedadgående ret-

ning, afhængigt af om der foreligger skærpende og/eller formildende

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

omstændigheder i sagen, ligesom der eventuelt vil kunne ske forhø-

jelse af bøden i præventivt øjemed som følge af omsætningens stør-

relse.

Som følge af bødeloftet på 10 % kan bøden maksimalt udgøre 100

mio. kr.

I det illustrerede eksempel vil bøden, der beregnes efter de foreslå-

ede bødeberegningsprincipper, sandsynligvis være højere end bø-

den, der beregnes efter de nuværende bødeberegningsprincipper.

Eksempel 2:

Overtrædelsen angår ligesom i eksempel 1 en kartelaftale om mar-

kedsdeling. I dette tænkte eksempel udgør virksomhedens relevante

omsætning imidlertid kun 1 mio. kr., og virksomhedens samlede glo-

bale omsætning udgør 50 mio. kr. Ligesom i eksempel 1 stod over-

trædelsen på i to år.

Beregning af bøde efter de nugældende bødeberegningsprincipper:

En overtrædelse, som angår markedsdeling, er en såkaldt horisontal

overtrædelse og vil kunne kategoriseres som enten en ”alvorlig”

overtrædelse eller som en ”meget alvorlig” overtrædelse.

Hvis overtrædelsen vurderes til at være ”alvorlig”, vil bødens

grundbeløb skulle fastsættes til mellem 4 og 20 mio. kr. Hvis over-

trædelsen bedømmes som ”meget alvorlig”, vil bødens grundbeløb

udgøre fra 20 mio. kr.

Overtrædelsens varighed på to år indebærer, at der vil skulle lægges

20 % til bødens grundbeløb. Virksomhedens globale omsætning på

50 mio. kr. vil formentlig ikke føre til, at der tillægges et yderligere

beløb til bøden.

Bøden vil dog kunne reguleres i opad- eller nedadgående retning,

afhængigt om der foreligger skærpende og/eller formildende om-

stændigheder i sagen.

Som følge af bødeloftet på 10 % kan bøden maksimalt udgøre 5 mio.

kr.

Beregning af bøde efter de foreslåede bødeberegningsprincipper:

Ligesom i eksempel 1 vurderes det i det konkrete tilfælde, at den an-

del af den relevante omsætning, som skal inddrages i bødens grund-

beløb, udgør 18 % af den relevante omsætning, svarende til 180.000

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

kr. Da overtrædelsen har stået på i to år, udgør bødens grundbeløb

2 x 180.000 kr., dvs. 360.000 kr.

Bødens grundbeløb forhøjes ligesom i eksempel 1 med et ekstrabeløb

på 18 % af den relevante omsætning, dvs. 180.000 kr. Bøden udgør

herefter 540.000 kr.

Som anført i eksempel 1 vil bøden herefter kunne reguleres i opad-

eller nedadgående retning, afhængigt af om der foreligger skær-

pende og/eller formildende omstændigheder i sagen, ligesom der

eventuelt vil kunne ske forhøjelse af bøden i præventivt øjemed som

følge af omsætningens størrelse.

Som følge af bødeloftet på 10 % kan bøden maksimalt udgøre 5 mio.

kr.

I det illustrerede eksempel vil bøden, der beregnes efter de foreslå-

ede bødeberegningsprincipper, sandsynligvis være lavere end bø-

den, der beregnes efter de nuværende bødeberegningsprincipper.

I relation til Finans Danmarks høringssvar bemærkes, at det er korrekt, at

det tidligere har været overvejet at ændre bødeberegningsprincipperne.

Som anført i lovforslagets bemærkninger, jf. afsnit 2.3.4. i de almindelige

bemærkninger, overvejede Konkurrencelovsudvalget i 2012, om princip-

perne skulle ændres, men så nogle ulemper herved, herunder at modellen

kunne virke meget mekanisk, og hvis en virksomhed ikke var samarbejds-

villig, så ville princippet om forbud mod selvinkriminering kunne forhindre

myndighederne i at tvinge virksomheden til at fremlægge nødvendige data.

Som anført i lovforslaget finder Erhvervsministeriet ikke, at den foreslåede

model er mere mekanisk end de bødeberegningsprincipper, der gælder i

dag. For så vidt angår selvinkriminering, så er der i 2021 gennemført en

ændring af konkurrenceloven, som medførte, at virksomheder har pligt til

at afgive oplysninger, i det omfang det er foreneligt med forbuddet mod

selvinkriminering efter EU-retten. En eventuel ulempe i forhold til selvin-

kriminering gør sig derfor ikke længere gældende.

5.2. Ikrafttræden af de ændrede bødeberegningsprincipper

Danske Advokater

mener, at lovforslaget indebærer, at der lovgives med

tilbagevirkende kraft, idet der lægges op til, at bøder for overtrædelser, som

har fundet sted før lovens ikrafttræden, og som fortsat finder sted efter dette

tidspunkt, vil skulle beregnes efter de principper, som foreslås indført med

lovforslaget. Danske Advokater mener, at for overtrædelser, som både om-

fatter tiden før og efter lovforslagets vedtagelse, bør den mest lempelige

bødeudmåling finde anvendelse. De bødeudmålingsprincipper, som skal

anvendes i et sådant tilfælde, vil således enten kunne være de nugældende

principper eller de principper, som foreslås indført med lovforslaget; af-

hængigt af hvad der i det konkrete tilfælde vil føre til den laveste bøde.

Dette vil være i overensstemmelse med straffelovens § 3, EMRK artikel 7,

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

stk. 1, 2. pkt., EU’s Charter om grundlæggende rettigheder artikel 49, stk.

1, samt almindelige retssikkerhedsprincipper.

Kommentar

Af det udkast til lovforslag, som var i høring, fremgik det, at det med lov-

forslaget foreslås, at overtrædelser, der er indgået eller har fundet sted før

lovens ikrafttræden, og som også er ophørt før lovens ikrafttræden, for så

vidt angår udmåling af bøder skal bedømmes efter den tidligere lov. Er der

derimod tale om en overtrædelse, der har fundet sted før lovforslagets

ikrafttræden, og som fortsat pågår efter denne dato, vil der være tale om

en såkaldt fortsat overtrædelse. En sådan fortsat overtrædelse vil ikke

skulle bedømmes efter den tidligere lovgivning, selvom en del af overtræ-

delsen har fundet sted, mens den tidligere lovgivning var i kraft. I stedet vil

den nye lovgivning finde anvendelse på det samlede forhold.

Med henblik på at sikre, at lovforslaget er i overensstemmelse med EMRK,

er der i den foreslåede ikrafttrædelsesbestemmelse i lovforslagets § 2 ind-

sat et nyt stk. 3, hvor det fastsættes, at for overtrædelser, der har fundet

sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter denne dato, finder

de nye regler anvendelse, dog således at afgørelsen ikke derved må blive

strengere end efter de hidtil gældende regler.

Overtrædelser, der er indgået eller har fundet sted før lovens ikrafttræden,

og som også er ophørt før lovens ikrafttræden, skal for så vidt angår ud-

måling af bøder bedømmes efter den tidligere lov. Er der tale om en over-

trædelse, der har fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted

efter denne dato, vil der være tale om en fortsat overtrædelse.

Virkningen af den foreslåede bestemmelse i lovforslagets § 2, stk. 3, vil

være, at de nye, foreslåede bødeberegningsprincipper finder anvendelse

for sådanne fortsatte overtrædelser, dog således at sanktionen ikke kan

blive strengere end efter de hidtil gældende bødeberegningsprincipper.

6. Afbrydelse af forældelsen for pålæggelse af civile bøder

Danske Medier

bemærker, at den foreslåede ændring vedrørende afbry-

delse af forældelsesfristen er unødvendig og skaber en ubalance i forholdet

mellem myndighederne og virksomhederne og retsusikkerhed for virksom-

hederne. Foreningen kan således ikke støtte forslaget om, at forældelses-

fristerne for de civile sager afbrydes, mens disse sager verserer for retten.

Hermed forældes bødeansvaret ikke, mens en sag om overtrædelse af det

civile bødeansvar verserer ved Konkurrenceankenævnet eller domstolene.

Dette skaber usikkerhed og betyder, at virksomhederne trods udnyttelsen

af deres ret til en retlig prøvelse - hvilket i sig selv kan være en ganske

langstrakt affære - ikke ved, hvor og hvornår de eventuelt skulle kunne

blive ramt af et efterfølgende bødekrav.

Kommentar

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Med henblik på at sikre den effektive håndhævelse af konkurrencereglerne

indeholder lovforslaget forslag om ændring af reglerne om afbrydelse af

forældelsen for virksomheders civile bødeansvar for overtrædelse af kon-

kurrencereglerne. Formålet er at sikre, at bødeansvaret ikke forældes,

mens en sag om overtrædelsen af konkurrencereglerne eller det civile bø-

deansvar verserer ved Konkurrenceankenævnet eller domstolene, og at

virksomheder ikke kan opnå, at et bødeansvar forælder, fordi domstolsbe-

handlingen tager lang tid.

Hvis en virksomhed ikke inden for 10 år regnet fra den dag, hvor overtræ-

delsen eller undladelsen er ophørt, har vedtaget en civil bøde i en endelig

afgørelse, eller en sag om pålæggelse af en civil bøde eller en sag om af-

gørelsen om overtrædelse af konkurrencereglerne er indbragt for retten

eller Konkurrenceankenævnet efter konkurrencelovens § 20 eller 24 a, vil

virksomhedens civile bødeansvar efter konkurrenceloven være forældet ef-

ter konkurrencelovens § 23 c.

7. Økonomiske og administrative konsekvenser for erhvervslivet

m.v.

Advokatrådet, Danske Advokater, Erhvervsorganisationerne

Fi-

nans Danmark

bemærker, at en gennemførelse af den del af lovforslaget,

som omhandler muligheden for at kræve fusioner anmeldt, i betydelig grad

vil medføre større transaktionsusikkerhed for virksomhederne i forhold til

fusionskontrol og forøgede omkostninger for virksomhederne (evt. til eks-

tern rådgivning) samt en tungere proces og forsinkelser. Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen vil herudover selv blive pålagt en yderligere ikke-ube-

tydelig arbejdsbyrde på behandling af uproblematiske fusioner, der skader

styrelsens ressourceanvendelse, og forslaget vil medføre risiko for en mar-

kant udvidelse af omfanget af potentielle anmeldelser. De negative virk-

ninger af den forøgede transaktionsusikkerhed må efter organisationernes

opfattelse antages at medføre, at nogle investeringer og ellers konkurren-

cevenlige og værdiskabende fusioner ikke gennemføres, og at synergief-

fekter osv. dermed ikke opnås.

Erhvervsorganisationerne

bemærker, at byrderne, der rammer det sam-

lede erhvervsliv, er uproportionalt høje ikke mindst ud fra, at det forventes,

at der årligt maksimalt vil være en til to fusioner, som vil blive krævet an-

meldt i medfør af den foreslåede nye bestemmelse.

Erhvervsorganisationerne

bemærker også, at mange virksomheder netop

har det som strategi at udvikle noget, hvorefter virksomheden sælges. Dette

udgør således finansieringsstrategien, når virksomheden starter op, og lov-

forslaget vil derfor kunne spænde ben for denne udvikling.

Advokatrådet

Danske Advokater

bemærker, at estimatet for de om-

kostninger, som lovforslaget medfører for erhvervslivet, er stærkt under-

vurderet, især henset til yderligere og mere omfattende proces ved fusions-

anmeldelser samt udgifter til eksterne rådgivere i forbindelse hermed.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsorganisationerne

finder, at det er helt afgørende for en saglig

behandling af lovforslaget i Folketinget, at der foretages en reel og retvi-

sende analyse af de økonomiske og administrative konsekvenser for er-

hvervslivet i forbindelse med de påtænkte stramninger. Lovforslagets esti-

mater undervurderer efter Erhvervsorganisationernes opfattelse langt de

eksterne rådgiveromkostninger, som erhvervslivet må forventes at blive

påført, særligt fordi parterne i de fleste virksomhedstransaktioner må for-

ventes at gøre brug af advokater til at håndtere den foreslåede fusionsbe-

stemmelse. Endvidere bemærker Erhvervsorganisationerne, at beføjelsen

med markedsefterforskningsværktøjet til at udstede påbud over for virk-

somheder er en temmelig vidtgående beføjelse, og at vurderingen i lov-

forslaget af, at det vil have ”begrænsede omkostninger for erhvervslivet

som helhed”, er en underdrivelse.

Kommentar

Lovforslagets almindelige bemærkninger indeholder i afsnit 4 i overens-

stemmelse med Lovkvalitetsvejledningen og Vejledningen om erhvervsøko-

nomiske konsekvensvurderinger et afsnit om de økonomiske og administra-

tive konsekvenser for erhvervslivet.

Erhvervsstyrelsen (OBR) har vurderet, at lovforslaget samlet vil medføre

administrative konsekvenser for erhvervslivet over 4 mio. kr., primært på

grund af eksterne udgifter til advokatbistand i forbindelse med anmeldel-

sespligtige fusioner. Der er derfor gennemført en nærmere vurdering af de

administrative konsekvenser i samarbejde med Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen, hvor flere virksomheder, der tidligere har gennemgået en an-

meldelsespligtig fusion, har bidraget med oplysninger, der har gjort det

muligt at kvantificere byrderne nærmere og komme med et retvisende om-

kostningsskøn. Resultaterne af vurderingen fremgår af lovforslagets sam-

lede erhvervsøkonomiske konsekvensvurdering, jf. afsnit 5, og er skønnet

til at være ca. 10-15 mio. kr. årligt.

Erhvervsministeriet er herudover opmærksom på, at der kan være andre

omkostninger for virksomhederne i form af adfærdsvirkninger forbundet

med, at virksomheder i praksis vil skulle håndtere en potentiel men ret be-

grænset risiko for at blive pålagt en anmeldelsespligt, men dette er ikke en

direkte konsekvens af den foreslåede lovgivning, jf. vejledning om er-

hvervsøkonomisk konsekvensvurdering. Sådanne omkostninger vil f.eks.

kunne bestå i interne omkostninger og omkostninger til ekstern rådgivning.

Det bemærkes i den forbindelse, at den foreslåede justering af lovforslaget

i form en af lovbestemt tidsmæssig grænse for, hvor lang en periode Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen potentielt vil kunne kræve en fusion an-

meldt, vurderes i høj grad at kunne reducere den transaktionsusikkerhed

og de andre omkostninger, som der er peget på af flere organisationer.

Med hensyn til den del af lovforslaget, som omhandler markedsefterforsk-

ning, bemærkes, at det fremgår af lovforslagets almindelige bemærknin-

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ger, afsnit 5, at det i sagens natur ikke er muligt at opgøre disse omkost-

ninger på nuværende tidspunkt, da det afhænger af de konkrete påbud eller

tilsagn, som skal være proportionale i forhold til den konkurrencebegræns-

ning, som markedsefterforskningen identificerer. Det betyder, at der i de

konkrete markedsefterforskninger tages højde for de omkostninger, som et

eventuelt påbud eller tilsagn måtte medføre for erhvervslivet.

Afslutningsvis bemærker Erhvervsministeriet, at det forventes lovforslaget

også vil have positive samfundsøkonomiske konsekvenser, idet forslaget vil

styrke den effektive konkurrence.

8. Øvrige bemærkninger, der ikke knytter sig til lovforslaget

Erhvervsorganisationerne

opfordrer med inspiration fra Europa-Kom-

missionen til som minimum at indføre en tilsvarende uafhængig hørings-

officer (”Hearing Officer-funktion”), der kan beskytte virksomhedernes

proceduremæssige rettigheder og sikre, at alt går rigtigt og retfærdigt til

under forløbet af en konkurrencesag. Den udpegede høringskonsulent bør

være forpligtet til en gang årligt at sende en redegørelse til Folketinget.

Kommentar

I forbindelse med behandlingen af den ændring af konkurrenceloven, der

havde til formål at implementere det såkaldte ECN+-direktiv i dansk ret,

blev der bl.a. fra Erhvervsorganisationerne også peget på muligheden for

at indføre en såkaldt høringskonsulent.

En høringskonsulents rolle er bl.a. at fungere som en uafhængig mægler i

proceduremæssige tvister mellem Europa-Kommissionen og en part. Så-

danne funktioner varetages allerede i vidt omfang af Konkurrenceanke-

nævnet og Folketingets Ombudsmand. Hvis virksomheder f.eks. er util-

fredse med adgang til aktindsigt, fortroligholdelse af oplysninger i afgø-

relser eller andre formalia, kan det således i langt de fleste tilfælde indkla-

ges for Konkurrenceankenævnet, hvor formanden er højesteretsdommer.

Endvidere påser Folketingets Ombudsmand, at tilsynsmyndigheder som

f.eks. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen iagttager de forvaltningsretlige

krav til god forvaltningsskik i forbindelse med sagsbehandlingen. Der ind-

bringes løbende klager over formelle forhold til Konkurrenceankenævnet,

ligesom der også har været klaget til Folketingets Ombudsmand. Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen har fået medhold i langt de fleste af de for-

melle sager ved Konkurrenceankenævnet, og Folketingets Ombudsmand

har ikke fundet anledning til at fremsætte kritik i de sager, som Folketingets

Ombudsmand har behandlet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er blot

en blandt mange tilsynsmyndigheder her i landet.

Der er ikke i Danmark tradition for, at myndigheder underlægges kontrol

af en særlig høringskonsulent med de foreslåede beføjelser. Den danske

konkurrencelovs § 15 a indeholder særlige bestemmelser om specifikke og

ganske lange høringsfrister. Derudover er den danske konkurrencemyn-

dighed – ligesom alle andre danske myndigheder – underlagt de regler og

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

principper, der følger af forvaltningsloven, herunder ikke mindst official-

princippet (dvs. krav om at oplyse en sag tilstrækkeligt, der understøtter,

at der træffes materielt lovlige og rigtige afgørelser). Det forhold, at det er

Konkurrencerådet, der afgør sagen, indebærer, at det er en anden person-

kreds, der træffer afgørelse, end den, der har undersøgt og oplyst konkur-

rencesagen. Med hensyn til retten til at blive hørt har parterne i en sag

også ret til – udover at afgive høringssvar, som også tilgår Konkurrence-

rådet – at give fremmøde for Konkurrencerådet. Desuden kan sagerne ef-

terfølgende ankes til Konkurrenceankenævnet, Sø- og Handelsretten og

herefter enten Landsretten eller direkte til Højesteret. Der sker således en

omfattende prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelser

og vurderinger.

Hertil kommer i øvrigt, at der i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sy-

stematisk gennemføres såkaldt peer-review (kvalitetssikring) af konkur-

rence- og fusionssager, hvor erfarne medarbejdere, som ikke har været in-

volveret i sagen, efterprøver beviser og argumentation m.v., før der træffes

beslutning om, hvorvidt sagen kan gå videre til Konkurrencerådet. Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen har også oprettet en funktion som rets-

sikkerhedschef, bl.a. med henblik på sikre høj faglighed i forvaltningsret-

lige spørgsmål, herunder at indklagede virksomheder behandles korrekt.

Erhvervsorganisationerne

bemærker, at Konkurrence- og Forbrugersty-

relsens tilgang til konsortier skaber retlig usikkerhed og bekymring blandt

virksomhederne, da konsortier risikerer at blive ligestillet med karteller.

Konsekvensen er, at mange virksomheder afholder sig fra at indgå i kon-

sortiesamarbejder, hvilket kan lede til mindre effektiv konkurrence og

hæmme innovation i forhold til at løse konkrete udbudte offentlige opga-

ver. Der er efter organisationernes opfattelse behov for mere operationel

vejledning, der tager højde for bl.a. kompleksiteten forbundet med kapaci-

tetsberegninger, og organisationerne ser frem til, at styrelsen offentliggør

en række vejledende udtalelser af generel interesse på hjemmesiden.

Kommentar

Konkurrencerådet (og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i øvrigt) over-

vejer løbende behovet for at udarbejde eller opdatere vejledninger, herun-

der i lyset af ønsker og bemærkninger fra bl.a. det rådgivende udvalg.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i 2020 udgivet vejledningen

”Når virksomheder afgiver fælles bud - en vejledning om konsortiesamar-

bejde i forhold til konkurrenceloven”. Vejledningen er i 2021 suppleret

med guiden ”Hvad skal din virksomhed overveje ved fælles bud med andre

virksomheder?”

Erhvervsorganisationerne

peger også på, at der er et aktuelt behov for, at

Konkurrencerådet følger op på sin analyserapport omkring offentlige akti-

viteter på kommercielle markeder, da erhvervslivet fortsat oplever store

udfordringer på dette felt.

Kommentar

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrencerådets analyse ”Offentlige aktiviteter på kommercielle mar-

keder” fra 2016 indeholder anbefalinger til at undgå, at statens eller kom-

munernes erhvervsaktiviteter er konkurrenceforvridende i forhold til pri-

vate virksomheder.

Konkurrencerådet overvejer løbende, hvilke analytiske aktiviteter der skal

igangsættes, herunder følger Konkurrencerådet to gange årligt op på sta-

tus for anbefalinger i tidligere gennemførte analyser.

Erhvervsorganisationerne

henstiller endvidere til, at der indsættes en un-

dergrænse for aktivitet/omsætning i Danmark i forhold til tærskelværdien

i konkurrencelovens § 12, stk. 1, nr. 2. Det danske krav medfører unødven-

dige byrder på både myndigheds- og selskabssiden.

Kommentar

Det følger af bestemmelsen i konkurrencelovens § 12, stk. 1, nr. 2, at kon-

kurrencelovens kapitel 14 om fusionskontrol bl.a. finder anvendelse på fu-

sioner, hvor mindst én af de deltagende virksomheder har en samlet om-

sætning i Danmark på mindst 3,8 mia. kr., og mindst én af de øvrige delta-

gende virksomheder har en samlet årlig omsætning på verdensplan på

mindst 3,8 mia. kr.

Bestemmelsen tager sigte på den situation, hvor en stor dansk virksomhed

fusionerer med en anden stor virksomhed på verdensmarkedet. Det følger

af forarbejderne fra bestemmelsens indførelse, at disse fusioner potentielt

kan påvirke den potentielle konkurrence, hvor eksempelvis en dominerende

virksomhed i Danmark overtager en udenlandsk konkurrent, der er på vej

ind på det danske marked. En undergrænse for aktivitet eller omsætning i

Danmark ville medføre, at bestemmelsens formål ikke længere kunne op-

fyldes fuldt ud, da en potentiel konkurrent netop ikke ville have aktivitet

eller omsætning i Danmark.

Erhvervsorganisationerne, Advokatrådet

Danske Advokater

fore-

slår herudover bl.a. med henvisning til nye og udvidede skønsmæssige be-

føjelser for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og at højne retssikkerhe-

den, at strukturen for Konkurrencerådet ændres, så den udpegede formand

fremover enten er lands- eller højesteretsdommer.

Kommentar

Konkurrenceloven indeholder i kapitel 6 bestemmelser om konkurrence-

myndighedens organisation og beføjelser. Konkurrencemyndigheden ud-

gøres af Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Kon-

kurrencerådet kan betragtes som en bestyrelse, der har det overordnede

ansvar for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens administration af kon-

kurrenceloven, herunder anvendelsen af EUF-Traktatens artikel 101 og

102. Konkurrencerådets sammensætning sikrer konkurrencejuridisk og -

økonomisk ekspertise.

Efter konkurrencelovens § 21 består Konkurrenceankenævnet af en for-

mand, der skal være højesteretsdommer, og fire andre medlemmer, hvoraf

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

to medlemmer skal have juridisk sagkundskab og to medlemmer skal have

økonomisk sagkundskab. Konkurrenceankenævnet behandler klager over

afgørelser truffet af Konkurrencerådet i det omfang, det er fastsat i kon-

kurrenceloven. Konkurrenceankenævnet er som andre ankenævn af dom-

stolslignende karakter.

Som anført ovenfor er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som tilsyns-

myndighed underlagt de sagsbehandlingsregler, der følger af konkurren-

celoven og de almindelige regler og principper, som følger af forvaltnings-

loven.

Erhvervsministeriet finder ikke anledning til at ændre sammensætningen

af Konkurrencerådet.

III.

Lovforslaget

I forhold til det udkast til lovforslag, der har været i offentlig høring, er der

i forhold til det fremsatte lovforslag foretaget følgende indholdsmæssige

ændringer:

I den foreslåede nye bestemmelse i konkurrencelovens § 12, stk. 6,

(lovforslagets § 1, nr. 6), er det indsat, at Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen ikke kan kræve en fusion anmeldt senere end tre må-

neder efter, at fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er of-

fentliggjort, eller en kontrollerende andel er erhvervet, medmindre

der foreligger særlige omstændigheder. Tre-måneders fristen reg-

nes fra det tidligste af disse tidspunkter. Fusionen kan senest kræ-

ves anmeldt seks måneder efter fusionens gennemførelse.

I den foreslåede ikrafttrædelsesbestemmelse er der i lovforslagets

§ 2 indsat et nyt stk. 3, hvor det fastsættes, at for overtrædelser, der

har fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter

denne dato, finder denne lov anvendelse, dog således at afgørelsen

ikke derved må blive strengere end efter de hidtil gældende regler.

Herudover er der foretaget en række præciseringer og tydeliggørelser, bl.a.

i forhold til hvornår konkurrencen i medfør af de foreslåede nye regler om

markedsefterforskning vurderes at være tydeligt svækket, samt foretaget

ændringer af lovteknisk, sproglig og korrekturmæssig karakter.