L 6 - 2017-18 - Bilag 6: Henvendelse af 1/11-17 fra Dansk Erhverv, Danske Arkitektvirksomheder, Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring & Pension, Landbrug & Fødevarer, SMVdanmark og Tekniq

Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2017-18
L 6 Bilag 6
Offentligt

15. september 2017

DI-2017-10720/MQF

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

E-mail:

[email protected]

Høringssvar til udkast til vejledning "Konsortiesamarbejde i forhold til

konkurrenceloven"

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 27. juni 2017 sendt udkast til vejledning

”Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven” i høring med høringsfrist

den 15.

september.

Dansk Erhverv, Danske Arkitektvirksomheder, Danske Rederier, DI, Finans Danmark,

Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring & Pension, Håndværksrådet, Landbrug

& Fødevarer og Tekniq (”organisationerne”)

har følgende bemærkninger til høringen.

Som bekendt har organisationerne i de senere år ved flere lejligheder peget på behovet for

en lempelse og tydeliggørelse af reglerne om konsortiers lovlighed efter

konkurrencereglerne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hidtidige tilgang og

Konkurrencerådets praksis har efter organisationernes opfattelse skabt retlig usikkerhed

og bekymring blandt virksomhederne. De alvorlige konsekvenser ved en utilsigtet

overtrædelse kombineret med de store uklarheder og usikkerheder for virksomhederne

betyder i praksis, at mange virksomheder afholder sig fra at indgå i konsortiesamarbejder.

Dette kan lede til mindre effektiv konkurrence og hæmme innovation i forhold til at løse

de konkrete udbudte opgaver. Dette er hverken i virksomhedernes, ordregivernes eller

samfundets interesse.

Organisationerne finder det derfor afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

reviderede konsortievejledning bliver klar, letforståelig og praktisk anvendelig for

virksomhederne, og at styrelsens tilgang i vejledningen fremover tager udgangspunkt i

den forretningsmæssige og strategiske virkelighed, som virksomhederne agerer ud fra.

For at målrette vejledningen til virksomheder er det vigtigt, at teksten suppleres med

grafiske illustrationer og samtidig formuleres i et mindre juridisk teknisk sprogbrug.

L 6 - 2017-18 - Bilag 6: Henvendelse af 1/11-17 fra Dansk Erhverv, Danske Arkitektvirksomheder, Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring & Pension, Landbrug & Fødevarer, SMVdanmark og Tekniq

Det er positivt, at styrelsen anerkender behovet for at vejlede om reglerne på

konsortieområdet, så det bliver lettere for virksomhederne, at vurdere om dannelsen af et

konsortium er konkurrencebegrænsende og dermed i strid med konkurrenceloven.

Organisationer skal derudover kvittere for, at der også fra Erhvervsministeriet side er

fokus på at reducere erhvervslivets udgifter ved offentlige udbud, og skal i den forbindelse

henvise til Erhvervsministeriets pressemeddelelse fra den 28. august 2017, hvori

Erhvervsministeren bl.a. udtalte ”Hvis

det er for dyrt og bøvlet for virksomhederne at

deltage, risikerer vi at få dyrere

–

og måske ringere

–

løsninger i det offentlige”.

Organisationerne har en række generelle og specifikke bemærkninger til det foreliggende

udkast til vejledning, og står naturligvis til rådighed i det videre arbejde, så vejledningen

kan blive anvendelig for de mange virksomheder, der overvejer at indgå i et konsortium

eller lignende form for samarbejde i forbindelse med udbud.

Generelle bemærkninger

Det er vigtigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin fortolkning af og vejledning om

reglerne for konsortiedannelse lever op til det afbalancerede formål med

konkurrenceloven,

som er angivet i konkurrencelovens § 1, hvor ”virksom konkurrence”

skal fremmes gennem ”effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse”.

Forud for afholdelsen af et udbud bør ordregiver gøre sig overvejelser om hvilken

udbudsform, der sikrer den bedst mulige konkurrence om den konkrete anskaffelse og

hvilken

udbudsform,

der

minimerer

administrative

byrder

transaktionsomkostningerne for såvel ordregivere som tilbudsgivere.

Virksomheder, der deltager i et udbud, konkurrerer om at afgive det bedste tilbud til

ordregiveren for at vinde opgaven. For nogle virksomheder kan det være nødvendigt at gå

sammen med andre virksomheder i et konsortium, for at kunne leve op til kravene i

udbudsmaterialet eller på baggrund af forretningsmæssige eller strategiske overvejelser

–

herunder af hensyn til omkostningsbesparelser, højere kvalitet, risikospredning,

innovation, fælles udviklede løsninger, fælles udnyttelse af know-how mv.

For særligt de små og mellemstore virksomheder kan konsortiedannelse være nøglen til

at vinde attraktive kontrakter. Men også mange større virksomheder har behov for kunne

indgå i konsortier, særligt fordi udbuddene bliver større og større og ofte vil store

udenlandske virksomheder deltage i konkurrencen. Et konsortium giver både mulighed

for ordretilgang og værdifuld praktisk erfaring for de enkelte konsortiedeltagerne.

Dermed bidrager konsortier til, at der også fremover er effektiv konkurrence på markedet.

Det fremgår af udbudsloven, at ansøgere eller tilbudsgivere i forbindelse med

udbudsprocessen skal benytte det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD), der er en

slags egnethedserklæring. ESPD’en betyder, at ordregiveren er fuldt ud bekendt med,

hvilke virksomheder der deltager i konsortiet. Der er således en vigtig pointe, at

udbudsreglerne kræver fuld transparens og åbenhed om den fælles tilbudsafgivelse i et

konsortium.

Side 2 af 15

Der er samtidig vigtigt at understrege, at kompleksiteten af såvel udbud som

konsortiekonstellationer varierer. Et udbud kan omhandle alt fra levering af en

forholdsvis enkel vare til et komplekst byggeri, IT-system eller tjenesteydelse, der

strækker sig over en lang årrække. Nogle konsortier består af rent nationale virksomheder,

mens andre konsortier også har deltagelse af udenlandske samarbejdspartnere. Det er

vigtigt, at vejledningen rammer hele denne brede målgruppe af virksomheder, så alle

virksomhederne kan relatere sig til vejledningen.

Det er endvidere vigtigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er opmærksom på, at

transaktionsomkostningerne i forbindelse med afgivelse af et bud dels genereres under

enormt tidspres og dels er meget betydelige.

Dette understøttes af rapporten ”Private

virksomheders transaktionsomkostninger

ved offentlige udbud”, som

Center for

forskning i offentlig-private samspil (COPS) offentliggjorde den 28. august 2017.

Rapporten viser, at der indenfor de undersøgte brancher er omkostninger ved afgivelse af

tilbud på mellem en og ni procent af kontraktværdien. I lyset af de høje

transaktionsomkostninger giver det kun forretningsmæssig mening for virksomhederne

at deltage i konkurrencen, hvis de på forhånd vurderer at de kan afgive et

konkurrencedygtigt tilbud. Virksomheder ønsker derfor kun at indgå i et konsortium, hvis

det forretningsmæssigt og strategisk giver mening at bruge ressourcer på at afgive et fælles

bud.

Det skal understreges, at virksomheder ikke indgår i konsortiesamarbejder med tilfældige

virksomheder. Ordregivende myndigheder vil normalt stille krav om, at

konsortiedeltagerne påtager sig at hæfte solidarisk. Dette betyder, at alle virksomhederne

i et givent konsortiesamarbejde er ansvarlige for, at opgaven leveres til ordregiveren, og

at ordregiveren kan gøre alle konsortiedeltagerne ansvarlige for, at opgaven løses. Hvis en

af virksomhederne går konkurs eller på anden måde misligholder aftalen, hæfter de øvrige

konsortiedeltagere for virksomhedens leverancer til ordregiveren. Virksomheder, der

ønsker at indgå i et konsortium, skal derfor have fuld tillid til, at de øvrige

konsortiedeltagere både teknisk, fagligt og økonomisk kan løfte deres del af opgaven.

Når virksomhederne har fundet de rette konsortieparter, skal de herefter blive enige om

konsortieaftalen, der er den juridisk bindende aftale, som regulerer retsforholdet mellem

deltagerne i forhold til deres rettigheder og pligter. Først når dette er på plads, kan

konsortiet udarbejde det fælles tilbud, og aflevere dette til ordregiveren inden

tilbudsfristen udløber.

Da perioden fra offentliggørelsen af udbudsmaterialet til tilbudsfristens udløb ofte er

meget kort, er det vigtigt, at virksomhederne hurtigt og nemt kan vurdere, om konsortiet,

som de overvejer at etablere, er lovligt i forhold til konkurrencereglerne. Det er derfor

afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens konsortievejledning er praktisk

anvendelig og skaber en klar retsstilling for virksomhederne.

Da det kun er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der kan skabe den fornødne sikkerhed

for, om et konsortiesamarbejde er lovligt eller ulovligt i forhold til konkurrencereglerne,

så finder organisationerne det positivt, at styrelsen anerkender dette ansvar, og at det på

side 4 i vejledningen fremgår, at virksomhederne har mulighed for at henvende og få en

Side 3 af 15

umiddelbart vurdering af et påtænkt samarbejde. En sådan forhåndsvurdering vil være en

hjælp for virksomhederne.

For at gøre dette hjælpeværktøj operativt og praktisk anvendelig bør det fremgå i

vejledningen, hvilke virksomheds- og markedsinformationer som styrelsen skal bruge for

at kunne afgive en forhåndsvurdering. Vurderingerne kan eventuelt understøttes med en

form for grøn, gul og rød

”trafiklys”-markering.

I lyset af de ofte korte tilbudsfrister i de

konkrete udbud er det vigtigt, at styrelsen afgiver sin forhåndsvurdering meget hurtigt (fx

indenfor 3 hverdage). Forhåndsvurderingen bør endvidere have den retlige virkning, at

hvis der efterfølgende stilles konkurrenceretlige spørgsmål ved konsortiet, skal den

konkurrenceretlige vurdering ske

efter en ”til følge”-vurdering.

Specifikke bemærkninger

Hvornår er der tale om effektiv konkurrence?

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgangspunkt er tilsyneladende, at jo flere tilbud en

ordregiver modtager i forhold til et konkret udbud, desto mere effektiv er konkurrencen.

Organisationerne finder, at effektiv konkurrence ikke kun handler om antallet af tilbud,

men derimod hvorvidt tilbuddene er kvalificerede og konkurrencedygtige, samt af den

udbudsform, som ordregiver har besluttet at anvende som ramme for udbuddet.

Forsimplet sagt har ordregiver større interesse i fem gode tilbud end 10 mindre gode

tilbud.

I et offentligt udbud består udbudsprocessen af en fase, hvor alle interesserede

virksomheder kan afgive et tilbud. Alle virksomheder kan afgive tilbud, og vinderen med

det økonomisk mest fordelagtige tilbud udpeges blandt alle de tilbudsgivere der opfylder

egnethedskravene og har afgivet et konditionsmæssigt tilbud.

I et begrænset udbud efter udbudsloven er udbudsprocessen derimod todelt. Første fase

er prækvalificering, hvor interesserede virksomheder kan ansøge (konkurrere) om at blive

prækvalificeret, hvis de opfylder ordregivers egnethedskrav. Anden fase er selve

tilbudsfasen. Ordregivere vil typisk på forhånd have fastsat et maksimalt antal ansøgere,

der kan prækvalificeres til at afgive et konkret tilbud på løsning af opgaven.

Konkurrencefeltet vil således blive indsnævret, hvis der er 10 ansøgere, men ordregiver

kun vil prækvalificere 5 af disse 10 ansøgere. Den reelle konkurrence om at give det bedste

tilbud udspiller sig derfor blandt de prækvalificerede 5 virksomheder.



Situation 1: der er 15 ansøgere i prækvalifikationen. 5 ansøgere bliver prækvalificeret

og afgiver tilbud. Virksomheden med det økonomisk mest fordelagtige tilbud tildeles

kontrakten.

Situation 2: der er 7 ansøgere i prækvalifikationen. De samme 5 ansøgere som i situ-

ation 1 bliver prækvalificeret og afgiver tilbud. Virksomheden med det økonomisk

mest fordelagtige tilbud tildeles kontrakten.

Antallet af tilbud (5) er således det samme i både situation 1 og 2. Det eneste, der varierer

i de to situationer, er antallet af ansøgere. Konkurrencen er derfor ikke mere effektiv i

situation 1 end i situation 2. Ud fra en samfundsøkonomisk perspektiv kan man endda

Side 4 af 15

argumentere for, at situation 1 medfører højere samlede transaktionsomkostninger, da et

større antal virksomhed bruger ressourcer på ansøge om prækvalificering.

Diskussionen af begrænset udbud rejser også en anden og meget central problemstilling.

Ordregiver kan eksempelvis stille krav til ansøgerens omsætning eller referencer i forhold

til vurderingen af egnethed, men ordregiver kan samtidig lade omsætningskrav og

referencer indgå som udvælgelseskriterium. Dette betyder, at selv om virksomhederne

objektivt set selv kunne opfylde ordregivers mindstekrav i forhold til prækvalificeringen,

så tvinges virksomheder til at indgå i konsortier med andre virksomheder. Dette skyldes,

at ordregiver kun udvælger (prækvalificerer) de ansøgere, der eksempelvis har den største

omsætning eller flest referencer. Hvis virksomheden ønsker, at få mulighed for at afgive

tilbud på og vinde opgaven, så bliver den i første omgang nødt til at øge sine chancer for

at blive prækvalificeret ved netop at indgå i et konsortium. Dette stiller virksomhederne i

en meget usikker og uholdbar situation, da et sådant konsortium ifølge Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens hidtidige tilgang vil være ulovligt i forhold til konkurrenceloven.

Følgende eksempel kan illustrere problemstillingen. I et begrænset udbud stiller

ordregiver et krav om en minimumsomsætning på 50 mio. kr. Ordregiver vil maksimalt

prækvalificere 5 ansøgere. Udvælgelseskriteriet er størrelsen på ansøgerens omsætning.

Der er 10 ansøgere, heraf 8 der er egnede, dvs. opfylder kravet til minimumsomsætning.

Ud af disse 8 egnede ansøgere skal ordregiveren vælge de 5 virksomheder, der har højest

omsætning. Jo højere omsætning, desto større chance har ansøger således for at være

blandt de 5 prækvalificerede. Dette kan presse ansøgerne ud i konsortier, selv om den

enkelte virksomhed objektivt set selv kunne opfylde ordregiverens egnethedskrav om en

minimumsomsætning på 50 mio. kr.

Organisationerne finder, at ovennævnte problemstilling som minimum skal adresseres i

vejledningen med en generel anvisning på, hvordan virksomhederne i overensstemmelse

med konkurrencereglerne kan ansøge om prækvalifikation, og dermed være med i den

endelige konkurrence om at afgive et tilbud.

Konsortiers påvirkning af konkurrencen skal vurderes ud fra effekten

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har hidtil lagt til grund, at konsortier som

udgangspunkt

skal vurderes efter en såkaldt ”til formål” tilgang. Dette betyder, at

styrelsen ikke skal kunne påvise, at konsortiet reelt har haft en begrænsende effekt på

konkurrencen. Organisationerne er ikke enige i denne hidtidige tilgang. Der bør i stedet

anlægges en

”til følge” vurdering, det vil sige

en vurdering af konsortiets reelle effekt på

konkurrencen. Hermed kan det sikres, at konsortier blandt konkurrerende virksomheder,

der ikke mærkbart påvirker konkurrencen, vil være lovlige.

Af side 20 i vejledningen fremgår, at hvis der er tale om produktionsaftaler i form af enten

fælles produktion eller underleveranceaftaler, er udgangspunktet, at visse typer af aftaler

ikke vil blive anset for at have til formål at begrænse konkurrencen. Organisationerne

finder det positivt, at det anerkendes i vejledningen, at nogle typer konsortier vil blive

vurderet efter en ”til følge” tilgang. Det er imidlertid afgørende, at vejledningen bliver

mere klar og tydelig på dette område, da det har stor betydning for virksomhedernes

retssikkerhed, at de på forhånd ved om et produktionsaftalekonsortium, et

salgsaftalekonsortium eller en helt tredje konstellation

bliver vurderet efter ”til formål”

Side 5 af 15

eller ”til følge”

tilgang. Der er derfor behov for helt tydeligt at beskrive, hvad der

eksempelvis omfattes af et produktionsaftalekonsortium og italesætte dette i en

udbudsretlig sammenhæng.

Efter organisationernes opfattelse er mange konsortier, etableret til tilbudsgivning på en

opgave, produktionssamarbejder, eksempelvis når en række entreprenørvirksomheder

går sammen om at opføre en bygning, eller rådgivere går sammen om i fællesskab at

projektere. Derfor bør hovedreglen i vejledningen være reglerne om

produktionssamarbejder, som de er omtalt i Kommissionens retningslinjer for

horisontale samarbejder, jf. afsnit 4.3, specielt pkt. 160 og 161:

”4.3.2

Konkurrencebegrænsende formål

160.

Generelt

har

aftaler,

der

indebærer

prisfastsættelse,

produktionsbegrænsning eller fordeling af markeder eller kunder,

konkurrencebegrænsende formål. I forbindelse med produktionsaftaler

gælder dette dog ikke:

—

når parterne indgår aftale om den produktion, der berøres direkte af

produktionsaftalen (f.eks. et joint venture's kapacitet og produktionsmængde

eller den aftalte mængde udliciterede produkter), forudsat at de øvrige

konkurrenceparametre ikke udelukkes, eller

—

når en produktionsaftale, der også omfatter fælles distribution af de

produkter, som er fremstillet i fællesskab, indeholder bestemmelse om fælles

fastsættelse af salgspriserne for disse produkter, og kun disse produkter,

forudsat at denne begrænsning er nødvendig for den fælles produktion, dvs.

at parterne ellers slet ikke ville have incitament til at indgå

produktionsaftalen.

161. I disse to tilfælde skal der foretages en vurdering af, om aftalen vil kunne

få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1.

Under de to scenarier vil aftalen om produktion eller priser ikke blive

vurderet særskilt, men på baggrund af hele produktionsaftalens virkninger

på markedet.”

Et joint venture, som det er omtalt i pkt. 160 svarer til et konsortium, idet der er tale om

joint venture, oprettet til et ikke varigt formål, som derfor ikke er omfattet af

fusionsreglerne, jf. konkurrencelovens § 12 a stk. 2.

I vurderingen af følgevirkningen af konsortiet er markedsstyrken afgørende. Her angiver

Kommissionens retningslinjer i pkt. 168 bl.a.:

”

Det er usandsynligt, at en produktionsaftale vil få konkurrencebegrænsende

virkninger, hvis aftaleparterne ikke har markedsstyrke på det marked, hvor

en konkurrencebegrænsning vurderes.

”

Bedømmelsen af virksomhedernes markedsstyrke afhænger af den udbudsform, som

udbyder har valgt. Ved udbyders valg af at indhente tilbud fra 5 tilbudsgivere i en

begrænset licitation, i et begrænset udbud eller som underhåndsbud, har hver tilbudsgiver

Side 6 af 15

en markedsstyrke på 20%. Ved indhentning af tilbud ved en offentlig licitation afhænger

de potentielle tilbudsgiveres markedsstyrke af en almindelig markedsvurdering.

Uanset hvilken udbudsform ordregiver vælger, har ordregiver mulighed for at aflyse

konkurrencen (medmindre aflysningen er i strid med det udbudsretlige

ligebehandlingsprincip, eller i øvrigt må anses for usaglig), og udskrive en ny med andre

tilbudsgivere. Det er et vigtigt element i forståelsen af, hvor restriktive reglerne om

konsortiedannelse bør være, da ordregiver vil kunne afholde en ny konkurrence med

andre tilbudsgivere.

Mange større udbud vil derudover være interessante for store udenlandske tilbudsgivere,

og det kan være nødvendigt for danske virksomheder at indgå i konsortier for at kunne

deltage i denne konkurrence. Vejledningen bør derfor også inddrage betydningen af

udenlandske bydende i forhold til vurderingen af konsortiernes effekt på konkurrencen

om den konkrete opgave.

Organisationerne skal derudover henlede opmærksomheden på en nylig dom fra den 28.

april 2017 truffet af den svenske Patent- og Marknadsöverdomstolen (sag nr. PMT 7497-

16 Alleris Diagnostik, Capio og Hjärtekärlgruppen mod Konkurrensverket). Der var tale

om en anke af Stockholm Tingsrätts dom af 18. december 2015 i sag nr. T 12305-13, der

stadfæstede Konkurrensverkets vurdering af, at virksomhederne i forbindelse med et

offentligt udbud af tjenester indenfor fysiologi og klinisk neurofysiologi havde indgået

konkurrencebegrænsende aftaler.

Patent- og Marknadsöverdomstolen fandt - i modsætning til Tingsrätten og

Konkurrensverket - at der ikke var tale om en formålsovertrædelse (uagtet at TEUF artikel

101 var anvendelig). Aftalen skulle derimod vurderes på baggrund af effekten på

konkurrencen (til følge), og da Konkurrensverket ikke havde løftet bevisbyrden for, at

aftalen havde haft til følge at begrænse konkurrence, blev virksomhederne frifundet.

”

I betraktande av det ovan anförda och med beaktande av alla relevanta

omständigheter, inbegripet de aktuella tjänsternas beskaffenhet, de faktiska

villkoren på marknaderna och deras struktur, samt det ekonomiska och

juridiska sammanhang som avtalet eller samordningen ingår i, kan inte

slutsatsen dras att det i det aktuella fallet förekommit en delning av volymer

mellan företagen som till sin karaktär inneburit en syftesöverträdelse enligt

2 kap 1 § konkurrenslagen eller artikel 101.1 i EUF-fördraget. Vid dessa

bedömningar kan inte heller en sammantagen bedömning av påstådd

volymdelning och utbyte av information leda till bedömningen att avtalen

och samarbetet syftat till att begränsa konkurrensen.

”

[…]

Prisnivåerna i Aleris och medparters anbud kan som sådana alltså inte

läggas till grund för slutsatsen att de påtalade avtalen och förfarandena

hämmade konkurrensen. Den utredning som Konkurrensverket i övrigt

åberopat i denna del, som för övrigt är tämligen knapphändig, visar inte

heller att det skulle förhålla sig på det sättet. Det är snarare så att det av

Side 7 af 15

företagens bevisning framgår att det inte blev någon konkurrensbegränsande

effekt över huvud taget. Vid dessa förhållanden har Konkurrensverket, mot

Aleris och medparters bestridande, inte visat att avtalen och samarbetet haft

till resultat att konkurrensen begränsades.

”

I lyset af denne dom og Kommissionens horisontale retningslinjer skal organisationerne

anmode om, at mulighederne for at anlægge en effektbaseret (”til følge”) tilgang afdækkes

og analyseres nærmere.

Hvornår er virksomheder konkurrenter?

Konkurrencereglerne forbyder, at virksomheder indgår aftaler, der direkte eller indirekte

har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. På side 4 i vejledningen anfører

styrelsen, at mange samarbejder og konsortier vil være lovlige, enten fordi de ikke er

konkurrenter i forhold til opgaven, eller fordi fordelene for bl.a. kunderne ved at gå

sammen overstiger de konkurrencemæssige ulemper. Det centrale i vurderingen af et

konsortium er således, om konsortiedeltagerne er konkurrenter eller ej, og dermed om

konkurrencen begrænses.

Det fremgår på side 6 nederst, at hvis to virksomheder hver især kan klare en opgave, er

de per definition konkurrenter i forhold til opgaven. Hvis de derimod ikke kan håndtere

opgaven hver især, er de ikke konkurrenter i forhold til den konkrete opgave.

Organisationerne finder, at denne tilgang skal nuanceres. Såfremt en stor og en lille

virksomhed ønsker at indgå i et konsortium, og den store virksomhed i modsætning til

den lille virksomhed ville kunne løfte opgaven alene, bør konsortiet være lovligt, da de to

virksomheder netop ikke er konkurrenter i forhold til at klare den konkrete opgave. Det

skal derfor være lovligt, at de to virksomheder indgår i et konsortium og afgiver et fælles

tilbud.

Denne præcisering vil fjerne noget af den uklarhed, som virksomhederne står overfor, og

det vil også reducere det retssikkerhedsmæssige problem, som styrelsens nuværende

tilgang rejser. Problemet består i, at selv om den lille virksomhed indgår i konsortiet i god

tro, for eksempel fordi den store virksomhed har oplyst, at den ikke selv ville kunne løse

opgaven, så har den lille virksomhed ikke mulighed for at verificere den store virksomheds

egne interne kapacitetsvurderinger. Det kan endda kompliceres yderligere, hvis der er tale

om en udenlandsk virksomhed. Styrelsens nuværende tilgang betyder derfor, at den lille

virksomhed også bliver straffet, hvis styrelsen i sin ex-post vurdering af konsortiet

vurderer, at den store virksomhed kunne have løftet opgaven alene. Denne uacceptable

risiko er også medvirkende til, at virksomheder afholder sig fra at indgå i konsortier.

Organisationerne finder derudover, at der er behov for at tydeliggøre i vejledningen, at to

virksomheder godt kan være konkurrenter på det generelle plan uden at være

konkurrenter i forhold til at klare den konkrete opgave. De kan eksempelvis begge være

aktive på markedet for rådgivende ingeniørydelser, men i forhold til det konkrete udbud

vil de ikke være konkurrenter, da ingen af virksomhederne eller kun den ene virksomhed

ville kunne løfte den konkrete opgave alene. Der kan også opstå en situation, hvor en

virksomhed har know-how om et givent område, men ikke er ekspert på dette, og

virksomheden ønsker derfor, at indgå i et konsortium med en anden virksomhed, der

Side 8 af 15

netop har ekstra stærk viden på det givne område. Det kan eksempelvis være en

entreprenør med en mindre intern arkitektafdeling, der ønsker, at indgå i et konsortium

med en ekstern arkitektvirksomhed, hvis æstetiske kendetegn entreprenøren ønsker at

tilbyde ordregiveren. Det kan eksempelvis også være en advokatvirksomhed, der har en

intern afdeling med konkurrenceretsøkonomer, men ønsker at indgå i et konsortium med

et eksternt konsulenthus med konkurrenceretsøkonomer.

Der er derudover behov for at tydeliggøre, hvordan virksomhederne bør forholde sig, hvis

ordregiveren har en

forventning om, at der tilbydes ”samlerabat”, hvis en leverandør

tildeles hele opgaven.

Vurderingen af kapacitet

Vurderingen af, om virksomhederne i et konsortium har mulighed for at løfte opgaven

alene, tager ifølge vejledningen afsæt i en vurdering af virksomhedernes kapacitet. Det

fremgår på side 6, at ”Virksomhedens

vurdering af, om den kan klare en opgave selv,

skal basere sig på et objektivt grundlag og således ikke basere sig på en subjektiv

vurdering af, hvad virksomheden umiddelbart ønsker”.

Organisationerne er ikke enige i

denne teoretiske tilgang. Når en virksomhed vurderer om, at den skal afgive tilbud i et

konsortium, så afhænger dette af mange faktorer, som i sagens natur netop er subjektive

for den pågældende virksomhed. Det vil være forretningsmæssige ønsker om

risikospredning, prioritering af kapacitet, strategiske og kundemæssige overvejelser osv.

Hvis vejledningen skal være praktisk anvendelig, så skal den netop tage hensyn til

virksomhedens subjektive ønsker. Dette hænger helt åbenlyst sammen med, at

virksomheder kun vil kaste sig over den meget ressourcekrævende proces med at indgå i

konsortier og afgive et fælles tilbud, hvis det forretningsmæssigt giver mening.

Det fremgår på side 8, at når styrelsen vurderer, om virksomheder er potentielle

konkurrenter til hinanden, ses der på, om det er sandsynligt og realistisk, at

virksomhederne vil kunne udvide deres kapacitet til det, der er nødvendigt for at kunne

byde på alene. Organisationerne finder det problematisk, at styrelsens foretager en

teoretisk vurdering af, hvordan virksomhederne efter styrelsens optik burde have ageret.

Virksomhederne træffer deres kapacitetsbeslutninger på baggrund af forretningsmæssige

og strategiske overvejelser, og det bør være disse trufne valg, der lægges til grund i

styrelsens vurdering, hvis de må anses for værende udtryk for en almindelige fornuftig

forretningsførelse.

Det fremgår dog på side 9 i udkastet til vejledning, at når Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen efterfølgende skal vurdere, om en virksomhed ville kunne byde alene,

så anerkender styrelsen, at dette skal udgøre en holdbar økonomisk strategi for

virksomheden. ”Det

betyder for det første, at en teoretisk mulighed for at løse opgaven

alene ikke er tilstrækkeligt; muligheden skal være reel, og det skal indgå i vurderingen,

at virksomhedens tilbud skal være rentabelt”.

Nederst på side 9 fremgår imidlertid

”Et

mere subjektivt ønske om risikospredning i forhold til den konkrete opgave vil derimod

som udgangspunkt ikke skulle indgå i vurderingen”.

Styrelsen trækker dermed i modsat

retning, og afviser et subjektivt ønske om risikospredning i forhold til den konkrete

opgave.

Side 9 af 15

Vejledningen efterlader dermed virksomhederne med det klare indtryk, at deres

forudgående forretningsmæssige vurderinger, der danner grundlaget for beslutningen om

at indgå i et konsortium, ikke vil spille nogen rolle i forhold til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens teoretiske ex-post vurdering. Hvis vejledningen skal være praktisk

anvendelig, så er det en forudsætning, at virksomhedernes egne sædvanlige og fornuftige

forretningsmæssige og strategiske vurdering lægges til grund. Det kan eksempelvis være

fremlæggelsen af en strategiplan.

Nederst på side 10 fremgår, at det kan være vanskeligt for styrelsen ex-post at foretage en

objektiv vurdering af risikoen ved at påtage sig en opgave, eftersom der er tale om forhold,

der ligger indenfor virksomhedens kontrol med hensyn at træffe kommercielle og

strategiske beslutninger. Det er positivt, at styrelsen anerkender dette. Men videre i

afsnittet fremgår desværre ”Der

er derfor ikke tale om et forhold, myndigheden selv kan

afdække, og hvor virksomhederne kan blive bedt om dokumentation, hvis det skulle blive

relevant. Spørgsmålet om risikospredning vil på den baggrund ikke nødvendigvis indgå

som et element, når KFST foretager en vurdering af virksomhedens kapacitet”.

Det er

netop et forhold, som kun virksomhederne realistisk kan afdække, og organisationerne

finder det beklageligt, at styrelsen

kun ”hvis det skulle blive relevant” vil bede om

dokumentation fra virksomhederne.

Ud fra en forretningsmæssig vinkel er det både fornuftigt og tilrådeligt, at virksomhederne

spreder deres risici. Det kan eksempelvis være i forbindelse med udbud, hvor opgavens

størrelse er så omfattende, at virksomheden skal allokere en betydelig del af sine

ressourcer mv. til at løse opgaven. Det påfører virksomheden en uforholdsmæssig stor

risiko, idet den dermed kan risikere, at blive bundet op på en enkelt kunde.

Det kan også være, at den finansielle risiko alene kan bevirke, at det er usandsynligt, at

hver af konsortiedeltagerne kan eller ønsker at klare hele opgaven selv. Derudover vil der

i mange virksomheder være interne retningslinjer, der sætter en grænse for

risikoeksponeringen over for en enkelt kunde/opgave.

Spredning af risiko har endvidere værdi for ordregiveren, idet et konsortium vil have en

højere økonomisk soliditetsgrad end de enkelte virksomheder hver for sig, hvilket kan

have betydning i forhold til at undgå konkurssituationer, og dermed sikre fortsat levering

gennem resten af kontraktperioden

For at vejledningen kan have praktisk værdi for virksomhederne, bør der gives eksempler

på former for acceptabel dokumentation, der understøtter virksomhedernes

risikovurdering. Det kan eksempelvis være en erklæring fra virksomhedens

bankforbindelse, da bankerne netop stiller krav til virksomhedernes risikoprofil. Den

objektive vurdering, som styrelsen synes at lægge op til, kan efter organisationernes

opfattelse ikke tilvejebringes på anden måde end via virksomhedens rådgivere.

Vejledningen besvarer ikke, hvordan skal man vurdere kapacitet, der er reserveret til

andre opgaver, hvis disse opgaver angår fx rammeaftaler, der ikke indeholder forpligtende

indkøb for de ordregivere, der er på rammeaftalen. Virksomheden kan potentielt skulle

allokere en stor mængde kapacitet til disse opgaver, men den kan også stå i en situation,

hvor trækket på rammeaftalen ikke bliver nær så højt som estimeret. Det vil i den

Side 10 af 15

forbindelse også have betydning, om der er flere leverandører på rammeaftalen i en

kaskademodel.

Vejledningen besvarer heller ikke, hvordan skal man foretage en vurdering af kapaciteten,

hvis virksomheden deltager i fx fire helt parallelle udbud? Virksomheden kan være dygtig

og vinde samtlige fire udbud, men den kan også stå en i situation, hvor den kun vinder det

ene, hvilket har stor betydning for en ex-ante overfor en ex-post kapacitetsvurdering.

På side 13 i udkastet til vejledning omtales koncernbetragtninger, og det fremgår, at det

er koncernens kapacitet der er afgørende, i det omfang virksomheden har mulighed for at

råde herover. Organisationerne mener, at udgangspunktet bør være, at der ikke skal

medregnes koncernens kapacitet, medmindre dette eksplicit har fremgået af

virksomhedens tilbud, idet ressourcer i en koncern ikke frit flyder mellem selskaberne.

Man kan derfor ikke uden videre konkludere, at fx en dansk virksomhed kan råde over

kapacitet, ressourcer og knowhow mv hos en koncernforbunden virksomhed, hvor

sidstnævnte eksempelvis er beliggende i Tyskland eller Holland. Ligeledes kan man heller

ikke konkludere, at en virksomhed beliggende i København per automatik vil kunne

trække på medarbejdere, der er ansat i et selvstændigt datterselskab i Nordjylland. I nogle

situationer vil et datterselskab også afgive eget selvstændigt tilbud i konkurrence med et

andet selskab i samme koncern. I disse situationer vil der naturligvis være vandtætte

skotter i forhold til tilbudsafgivelsen fra de koncernforbundne selskaber.

Selv om en virksomhed ifølge styrelsen har en teoretisk mulighed for at tilkøbe nye

maskiner og ansatte ekstra personale, så kan virksomheden ud fra en sund

forretningsmæssig vurdering finde det mere fornuftigt at indgå en konsortieaftale med en

anden virksomhed, der har de pågældende maskiner og personale. Det kan ske ud fra

strategiske overvejelser om, at investering i maskiner og personale kan give en

efterfølgende overskudskapacitet i virksomheden samt kapitalbindinger, som skal afvikles

eller

finansieres

gennem

fremtidige

kunder.

Dette

medfører

høje

omstillingsomkostninger og giver en ineffektiv ressourceudnyttelse. Dette understreger

igen, at kapacitetsvurderingen skal tage udgangspunkt i virksomhedernes egne

vurderinger og ikke i styrelsens efterfølgende vurdering af, om virksomhederne hypotetisk

forud for tilbudsafgivelsen kunne have sig øget sin kapacitet.

Det er endvidere vigtigt at understrege, at medarbejdere spiller en central rolle, da know-

how ofte er afgørende for at løse den konkrete opgave succesfuldt. I praksis er det ikke

realistisk, at

en virksomheden ”bare” henter nye medarbejdere ind,

særligt ikke hvis der

er tale om nøglemedarbejdere og komplicerede opgaver. Ansættelsen af nye medarbejdere

er - ligesom valget af konsortiedeltagere - en ressourcekrævende proces, da det er vigtigt,

at virksomheden får ansat de rette medarbejdere. For at give vejledningen praktisk værdi

skal den afspejle denne realitet.

På side 14 i vejledningen afvises det, at virksomheden kan reservere kapacitet til andre

kunder, medmindre der allerede er indgået en aftale, eller er en sikker forventning af

opgaver fra kernekunder af fast tilbagevendende karakter. Denne tilgang afspejler ikke

almindelig fornuftig forretningsførelse, fordi en virksomhed er afhængig af, hele tiden at

kunne tage kunder ind, når en aktuel opgave er afsluttet. Derfor er det nødvendigt løbende

at have kapacitet til at holde virksomheden kørende også på længere sigt, hvilken også er

Side 11 af 15

til gavn for den fremtidige konkurrence. Det er derfor helt unødvendigt, at styrelsen er så

afvisende og restriktiv i sin holdning til konsortier.

I den konkrete

tekst på side 14 skal ordene ”indgået

aftaler om”

i næstsidste afsnit

suppleres med ”eller

afgivet tilbud på”,

da tilbuddet også er bindende for tilbudsgiveren.

Og i sidste afsnit er formuleringen ”helt særlige tilfælde” misvisende, jf. bemærkningerne

ovenfor om sædvanlig fornuftig forretningsførelse vedr. kundepleje, som ikke er ”helt

særlige tilfælde”.

Antallet af deltagere i konsortiet

I vejledningens afsnit 2.3 fremgår, at hvis der deltager flere virksomheder i konsortiet end

nødvendigt for at klare opgaven, kan samarbejdet begrænse konkurrencen, selvom ingen

af deltagerne hver for sig kunne løse opgaven selv. Organisationerne finder, at denne

påstand skaber en høj grad af uklarhed for virksomhederne. Udgangspunktet bør være, at

hvis virksomhederne ikke kan løse opgaven selv, så er de ikke konkurrenter, og derfor er

konsortiet lovligt.

Styrelsens tilgang er teoretisk, da der forudsættes, at ”overflødige” virksomheder bare

kunne være indgået i konsortier med andre virksomheder. Denne konklusion stemmer

ikke med praksis. Virksomheder, der ønsker at indgå i et konsortium, skal have fuld tillid

til, at de øvrige konsortiedeltagere både teknisk, fagligt og økonomisk kan løfte deres del

af opgaven. Der kan således være mange gode grunde til, at en virksomhed foretrækker at

samarbejde med virksomhed A fremfor virksomhed B. Hvis vejledningen skal have

praktisk værdi, skal den anerkende virksomhedernes legitime til- og fravalg af

samarbejdspartnere og pres fra ordregivere i konkurrencen om at blive prækvalificerede i

begrænsede udbud. Det må ikke blot være en hypotetisk ex-post vurdering fra styrelsens

side, der lægges til grund i forhold til, hvilke forretningsmæssige og strategiske

beslutninger som virksomhederne i styrelsens optik skulle have truffet ex-ante.

I afsnit 2.4. på side 16 omtales prækvalifikation og rammeaftaler. Overskriften og

indholdet i afsnittet bør tilpasses så det også omtaler identiske situationer, hvor en

ordregiver afholder begrænsede licitationer og indhenter underhåndsbud. I 2. linje bør

ordlyden ændres til ”er

det alene disse virksomheder, der kan anses som konkurrenter”.

Andre virksomheder som ”opfylder prækvalifikationskravene” er ikke konkurrenter, hvis

ikke de er valgt.

I 1. afsnit på side 17 bør der tages højde for, at vejledningen i indledningen angiver, at

samarbejdsformen er uden betydning. Samarbejdsformen har netop betydning her, hvor

en konsortiedeltager normalt kan anvende underentreprenører eller leverandører, uden

at det er i strid med udvælgelsen eller ligebehandlingsprincippet.

Øverst på side 18 er det misvisende at henvise til bagatelreglen i konkurrencelovens § 7,

da bagatelreglen ikke gælder, hvis et samarbejde har til formål at begrænse konkurrencen.

I andet afsnit på side 18 fremgår, at ”indebærer

et konsortium ofte, at virksomhederne fx

fastsætter priser…”

Organisationerne finder dette meget misvisende, da et konsortium

oprettet til brug for tilbudsgivning i forbindelse med udbud altid forudsætter afgivelse af

Side 12 af 15

en pris. I den efterfølgende sætning anfører styrelsen, at det reelt svarer til et kartel. Disse

sætninger bør derfor omformuleres.

Afsnit 2.5.1. har det misvisende udgangspunkt, at der er tilbudskonsortier, som ikke

afgiver en pris, hvilket naturligvis er forkert. Som tidligere anført er organisationerne af

den opfattelse, at tilbudskonsortier er en produktionsaftale, som skal behandles efter de

regler, som er angivet herom i kommissionens horisontale retningslinjer. Det vil sige, at

konsortierne ikke skal bedømmes som en formålsovertrædelse. Det afgørende er derimod

virkningen og effekten, herunder om der på af trods konsortiet er tilstrækkelig virksom

konkurrence.

Effektivitetsfordele

I kapitel 3 i vejledningen fremgår, at et konkurrencebegrænsende konsortium alligevel

kan være lovligt, hvis dets fordele for forbrugerne opvejer virkningerne af

konkurrencebegrænsningerne. Organisationerne finder det positivt, at styrelsen lægger

op til, at konsortier kan opnå en fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende

aftaler. For at understøtte styrelsens tilgang finder organisationerne et behov for, at

vejledningen på dette punkt gives mere realitet og indhold, så det tydeliggøres, at

effektivitetsforsvaret er en realistisk mulighed for konsortier bestående af konkurrerende

virksomheder. I den forbindelse skal der tages højde for, at det i mange udbudssituationer

både tidsmæssigt og økonomisk kan være en udfordring for virksomhederne, at indhente

de nødvendige oplysninger og foretage vurderingen på forhånd. Hvis

undtagelsesmuligheden ikke fremstår som en reel mulighed, så kan der være risiko for, at

virksomhederne afholder sig fra at indgå i konsortier.

På side 23 i vejledningen fremgår det, at det i første omgang er virksomhederne, der skal

foretage vurderingen af de forskellige forhold i § 8, stk. 1, og i tilfælde af, at der indledes

en sag, skal virksomhederne selv føre dokumentation for at konsortiet opfylder

fritagelsesbetingelser. Det fremgår

”Der

vil altid skulle foretages en konkret vurdering af

disse forhold. Her vil blandt andet forholdene på markedet, virksomhedernes

markedsandele, antallet af andre bud, samarbejdets art og det produkt eller den

tjenesteydelse, som samarbejdet vedrører, indgå”.

Organisationerne skal bede styrelsen

tydeliggøre, hvordan virksomhederne lovligt i forhold til konkurrencelovens regler om

ulovlig informationsudveksling på forhånd kan vurdere antallet af andre konkurrerende

bud.

I næstsidste afsnit på side 24 fremgår det, at nedbringelse af transportomkostninger uden

integrering af et logistisk system, ikke kan betragtes som en effektivitetsgevinst. Der

henvises i den forbindelse til Kommissionens horisontale retningslinjer. Organisationerne

er ikke enig i denne tilgang. Hvis et udbud omfatter et stort geografisk område, vil der

klart opstå en besparelse og dermed en dokumenterbar effektivitetsgevinst, hvis to

virksomheder i hver sin ende af området går sammen om opgaveløsningen, i stedet for at

en virksomhed skal køre fra sin ende af området til den anden ende. Effektivitetsgevinsten

og besparelsen opstår ved, at der skal køres færre kilometer i virksomhedens biler, at

medarbejderne af samme grund ikke skal lønnes for lang kørselstid, at muligheden for at

møde frem til en opgave kan med kortere varsel, og med mindre miljøbelastning på grund

af de kortere afstande. Alle disse forhold er en direkte gevinst og effektivitetsgevinst, som

dels vil resultere i en lavere pris, som kommer kunden til gode, dels vil blive bedømt af

Side 13 af 15

kunden som en fordel, hvor tildelingskriteriet er andet end prisen, eksempelvis

miljøbelastninger og kort tilkaldetid.

Referencen til Kommissionens horisontale retningslinjer er et eksempel på, at disse

retningslinjer ikke er udarbejdet med henblik på tilbudskonsortier, som etableres for at

kunne konkurrere om en konkret udbudt opgave. Hvis der ikke tale om et

tilbudskonsortium, men om et varigt samarbejde mellem forskellige konkurrerende

virksomheder, så er det korrekt, at transporttiden opnået gennem opdelingen af områder

ville skulle bedømmes negativt i konkurrencemæssig henseende.

Et konsortiesamarbejde er åbent og kendt af ordregiver

Når et konsortium giver tilbud på at løse en offentlig opgave, er det helt åbent og kendt af

ordregiveren, hvilke virksomheder der deltager i konsortiet. Dette vil fremgå både af

konsortiets ansøgning om prækvalificering eller tilbud samt i de respektive fælles

europæiske udbudsdokumenter (ESPD’er), som hver enkelt konsortiedeltagerne skal

udfylde og indsende til ordregiveren. ESPD’en bruges til at afdække

ansøgerens/tilbudsgiverens egnethed, at udelukkelsesgrundene ikke er opfyldt, og hvis

det er relevant hvordan ansøgeren/tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikke-

diskriminerende kriterier for udvælgelsen.

Organisationerne finder, at de i udbudsloven fastsatte krav til åbenhed om konsortiernes

sammensætning understreger, at der er en fundamental forskel på konsortier og

hemmelige kartelaftaler, hvor sidstnævnte i modsætning til konsortier oprettes i det

skjulte med det formål at snyde markedet.

Informationsudveksling

Hvis vejledningen skal være brugbar for virksomhederne, bør det i kapitel 4 konkretiseres,

hvilke oplysninger virksomhederne kan udveksle, og i hvilken rækkefølge det kan ske fra

de indledende overvejelser om at oprette et konsortium til selve afgivelsen af tilbud og

udførelse af opgaven. Det nuværende indhold er et stort rødt lys uden konkret anvisning

på, hvornår lyssignalet er grønt.

Prioriteringsovervejelser

Kapitel 5 om styrelsens prioriteringsovervejelser indeholder en sætning, som burde gøres

til en af hovedreglerne for bedømmelse af om konsortier er lovlige, hvilket bør være

tilfældet:

”Hvis konsortiet består af virksomheder med små markedsandele, og der har

været effektiv konkurrence om de eller det relevante udbud [

…

]

”

Afsluttende bemærkninger

Organisationerne skal afslutningsvist opfordre til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

i det

videre arbejde søger at fremme en smidiggørelse af EU’s konkurrenceregler for

konsortiesamarbejder. Organisationerne bidrager gerne i dette arbejde.

I den forbindelse finder organisationerne anledning til at bemærke, at Kommissionens

nuværende retningslinjer for horisontale samarbejder kun i meget begrænset omfang

Side 14 af 15

tager højde for de særlige forhold, der gør sig gældende, når konsortier er oprettet med

det tidsbegrænsede formål, at give tilbud på et konkret udbud.

***

Organisationerne står naturligvis til rådighed, hvis dette høringssvar giver anledning til

spørgsmål eller bemærkninger.

Med venlig hilsen

Sven Petersen

Dansk Erhverv

Morten Qvist Fog

Dansk Industri

Preben Dahl

Danske Arkitektvirksomheder

Henriette Ingvardsen

Danske Rederier

Kenneth Joensen

Finans Danmark

Ulla Sassarsson

Foreningen af Rådgivende Ingeniører

Claus Tønnesen

Forsikring & Pension

Peter Andersen

Håndværksrådet

Charlotte Bigum Lynæs

Landbrug & Fødevarer

Jan Eske Schmidt

Tekniq

Side 15 af 15